Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 802/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0105266
Recurso de Apelación 802/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 612/2015
APELANTE: D. Anibal
PROCURADOR Dña. MERCEDES CARO BONILLA
APELADO: CIRUGIA OCULAR DE MADRID S.L.
PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
Dña. Argimiro
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 612/2015 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Anibal representado
por la Procuradora Dña. MERCEDES CARO BONILLA y defendido por la Letrada Dña. MARÍA NIEVES
MONTESERÍN ARIAS y como parte apelada CIRUGÍA OCULAR DE MADRID S.L. representada por el
Procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO y defendida por el Letrado D. JULIÁN BOTELLA CRESPO,
así como Dña. Argimiro , representada por la Procuradora Dña. MARÍA DOLORES DE HARO MARTÍNEZ,
y defendida por el Letrado D. ESTEBAN DE ARESPACOCHAGA Y VELO, todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/06/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/06/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Caro Bonilla en nombre y representación de D. Anibal frente a Argimiro representado por la Procuradora Sra. De Haro Martínez y CIRUGÍA OCULAR DE MADRID, S.L. representada por la Procuradora Sra. Ruipérez Palomino, debo: 1.-No ha lugar a declarar la existencia de la responsabilidad civil que se exigía a los demandados 2.- Absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de condena formuladas contra ellos en la demanda 3.- Condenar y condeno al actor a abonar las costas procesales causadas

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Anibal , al que se opuso la parte apelada CIRUGÍA OCULAR DE MADRID S.L.

y Dña. Argimiro , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO .- Don Anibal , nacido el NUM000 de 1934, presento demanda el día 14 de mayo de 2015 en reclamación de 56.776,15 euros, por responsabilidad médica, contra el doctor oftalmólogo don Argimiro y la sociedad limitada CIRUGIA OCULAR DE MADRID en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

Don Anibal , que tenía suscrita póliza médica con Adeslas, acudió desde el año 2008 a la Clínica 'Cirugía Ocular de Madrid' propiedad de la sociedad demandada y tras diversas revisiones oftalmológicas decidió, por indicación del doctor Argimiro , someterse a cirugía de catarata del ojo izquierdo, aunque por error el doctor Argimiro aluda constantemente al ojo derecho en el historial médico y en sus informes, operación quirúrgica que se llevó a cabo el día 9 de febrero de 2012.

Tras el preoperatorio en el que no hubo incidencia alguna, se practicó la operación, según el informe del doctor Argimiro mediante 'facoemulsificación con implante de Lente Intra Ocular(LIO) Trifocal Physiol de 20 D en saco, la intervención transcurre sin incidencias hasta la introducción de la LIO, momento en el cual se produce herniación del iris por incisión y paracentesis, así como expulsión del viscoelástico y aumento significativo de la dureza del ojo, por lo que se detiene la intervención y se pauta Manitol I.V. y medicación tópica antihipertensiva resolviéndose el cuadro de hipertensión ocular intraoperatoria, introduciéndose la LIO en saco sin problemas'.

Al examinar la hoja de fármacos administrados vemos que consta la administración de Manitol 20, 250 g, aunque no se indica el modo de administración, por gotero o en bolo, y 2 comprimidos de Edemox que se administraron como tratamiento después. Es decir para resolver el problema de la hipertensión intraocular en el quirófano solo se aplica Manitol 250 g, medicamento que ejerce su acción hipotensora a los 30-60 minutos, luego su acción sobre la presión intraocular tardaría más o menos ese tiempo en producirse. El efecto hipotensor puede durar 4-8 horas, es decir no es de acción inmediata. La operación de cataratas por el método empleado en este caso, suele durar unos 10-15 minutos, luego el tiempo empleado en este caso, 45 minutos ya que comenzó a las 11,45 para finalizar a las 12,30, es muy superior al estándar.

En los días posteriores a la intervención el doctor Argimiro le decía que 'la visión se mejoraría en unos días y quedará bien', y como no mejoraba alargaba el tiempo para la estabilidad de la visión 'en un par de meses o en cuatro o cinco', y dado que no mejoraba le recomendó que viese a una neurólogo además de realizar una RM craneal para poder descartar un posible daño cerebral como causa de reducción de visión y campo del ojo izquierdo. Nunca le indicó que el nervio óptico había resultado dañado, lo que descubrió al acudir a otros especialistas de oftalmología y en concreto a la clínica de los doctores Plácido en Oviedo el día 5 de marzo de 2012 donde le manifestaron que el nervio óptico estaba dañado y era irreparable y que dadas las características del ojo (ojo en cámara estrecha) hubiera sido necesario realizar primero una iridotomía.

De tales hechos y del estudio que se ha hecho de los mismos en el dictamen pericial elaborado por el doctor Prudencio , se debe afirmar que la actuación del demandado no se adecuó a la lex artis. Al sufrir una hipertensión ocular intraoperatoria, síndrome rock-hard o AIRES( acute intraoperative rock-hard eye síndrome), debido a una acumulación de líquido detrás de la capsula posterior, que provocó una súbita y brutal subida de PIO, probablemente en el entorno de > de 80 mmHg con grave riesgo de isquemia y lesión irreversible del nervio óptico, solo era admisible un tratamiento quirúrgico cual es la evacuación rápida de ese líquido por aspiración, sin que pueda intentarse resolver con un fármaco, el manitol, que en el mejor de los casos tarda en actuar como mínimo 20-30 minutos, dado que su mecanismo de acción es por intercambio de agua de un espacio a otro.

Todo oftalmólogo que realice intervenciones por facoemulsificación tiene el deber de conocer esta complicación y su solución, ya que la respuesta ha de ser inmediata, pues de lo contrario se producen lesiones irreversibles del nervio óptico, como ha ocurrido en este caso.

Tampoco podemos admitir que se cumpliera la obligación de prestar el consentimiento informado, pues el mismo se pretende que fue cumplido con un documento firmado en el Hospital Virgen de la Paloma de la misma fecha en que se practicó la operación, por lo que es evidente que no se facilitó al paciente con la antelación necesaria, siendo un modelo estándar o genérico en el que no se recogen las circunstancias personales del paciente que pudieran ser relevantes para la intervención de cataratas, como en este caso ojo en cámara estrecha, que son necesarias para que el mismo pueda juzgar y decidir libremente con una información completa sobre la operación a la que iba a ser sometido.

Sobre esta materia en el informe pericial se indica 'ciertamente los ojos del señor Anibal tienen ciertas peculiaridades que exigen de una información complementaria. La peculiaridad radica en una característica anatómica y es que tiene una cámara anterior estrecha y un ángulo iridocorneal estrecho que, en determinadas condiciones puede desembocar en una obstrucción del mismo y una elevación de la presión intraocular (glaucoma de ángulo cerrado). Esta especialidad anatómica del demandante solo está recogida en el informe del doctor Plácido (doc.7) sin que el doctor Argimiro hiciese alusión a la misma en ninguna de las exploraciones realizadas a este paciente.

Con ello no se pretende mantener que la existencia de ojo con cámara estrecha sea una contraindicación para someterse a la operación de cataratas pero si que son más propensos a sufrir complicaciones tipo glaucoma. De hecho el doctor Plácido cuando le opera la catarata del ojo derecho le realiza previamente una iridotomia (orificio en el iris para facilitar el drenaje del humor acuoso).

A consecuencia del incidente ha visto reducido el campo visión a 10 grados sin visión periférica. Se aplicará el baremo del automóvil para cuantificar la pérdida de visión y el daño moral, el daño moral por la falta de información suficiente para poder tomar una decisión de someterse a la intervención médica conociendo todos los riesgos y los gastos sufridos a consecuencia de las intervención y posteriores revisiones médicas.

Tras la operación le han quedado las siguientes secuelas, reducción concéntrica del campo visual a 10º (20 puntos), diplopía vertical ( 5 puntos), reducción de la AV (agudeza visual) en OI a 0,4( 4 puntos) ya que se entiende que el paciente habría recuperado la visión del ojo si la intervención hubiera ido bien, como referencia a lo que ocurrió en el ojo derecho operado después. En total deben computarse, tras aplicar la fórmula de secuelas concurrentes, 28 puntos que a la fecha de consolidación de la secuela deben valorarse a 869,11 euros lo que arroja una cantidad total de 24.335,08 euros.

Estas secuelas le suponen una incapacidad permanente parcial, ya que el demandante a pesar de su edad, recordamos que nació el NUM000 de 1934, seguía activo llevando diversas sociedades y participando en actividades colegiales y mantenía una vida activa en actividades deportivas y sociales, lo que, aplicando el factor de corrección, asciende a 10.000 euros.

El daño moral por falta de información personalizada se valora en 20.000 euros.

Finalmente en concepto de gastos 2.441, 07 euros, en los que se incluye el coste de la Lente Intraocular que era de mejor calidad que la que estaba cubierta por el seguro y corría a cuenta del paciente y los causados por las visitas para revisiones del ojo izquierdo en la clínica de los doctores Plácido en Oviedo con los consiguientes gastos de desplazamiento.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en su integridad en base a las siguientes consideraciones que también pasamos a resumir.

Respecto a la posible infracción de la lex artis indicó que 'con las pruebas practicadas no puede considerarse acreditado que cuando un paciente presenta cámara estrecha deba realizarse previamente a la intervención de cataratas una iriditomia, pues si bien es cierto que en el ojo derecho previamente a la cirugía se le practicaron y concluyo sin complicaciones, en este caso ya había sufrido un proceso de aumento de la presión al ser intervenido del ojo izquierdo y el cirujano lo consideraría oportuno, pero cuando el demandado realizo la intervención no existía ningún antecedente que obligara a la adopción de medidas previas, pues solo tenía cámara estrecha y el perito que informó a instancia de la demandada fue contundente al señalar el hecho de que un paciente tenga cámara estrecha no implica la adopción de medidas especiales, añadiendo que todos los hipermétropes tienen cámara estrecha y se intervienen sus ojos a diario de cataratas'...y 'respecto a la aplicación del medicamento llamado 'manitol' debe de igual forma hacerse constar que con las pruebas practicadas en el presente procedimiento no puede considerarse que se actuara de forma contraria a la lex artis, puesto que consta probado que existen varias causas que pueden motivar la hipertensión ocular y que en el momento en que se está interviniendo es imposible establecer la causa concreta, por lo que el perito de la demandada señaló que se debe actuar en la forma que lo hizo el demandado, descartando de forma rotunda el método señalado por el perito de la actora, al consignar que es absolutamente peligroso emplearlo cuando se desconoce la causa concreta que motiva la hipertensión y puede suponer daños irreparables e incluso la pérdida del ojo' Por último respecto al consentimiento informado indicó que 'los documentos reseñados ( doc. 6 demanda y 4 de la contestación) cumplen los requisitos exigidos por la normativa reguladora de la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, puesto que recoge las características básicas de la intervención, complicaciones durante la intervención y posteriores y los riesgos asociados a la misma, habiendo sido entregado el documento 4 con antelación suficiente para que el paciente pudiera valorarlo y decidir y aunque lo que se alega es que no se consignaban sus riesgos personales, lo cierto es que según se desprende de la pericial de la parte demandada y según antes se consignó, la cámara estrecha no supone un riesgo específico en este tipo de intervenciones quirúrgicas'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en esta segunda instancia en el que se alegaron los siguientes motivos para interesar la revocación de la sentencia de primera instancia.

A.- Vulneración de la 'lex artis' por el codemandado doctor don Argimiro .

Dadas las características del ojo, cámara estrecha, se hubiera requerido realizar previamente una iridotomía (orificio en el iris). El doctor demandado tenía desconocimiento de la existencia de cámara estrecha en su paciente, por lo que no realizó la iridotomía que hubiera evitado que se hubiera producido la hipertensión ocular en la intervención y con ello el resultado lesivo. Por tanto nunca se comunicó al paciente que tenía el ojo en cámara estrecha y que ello suponía un aumento del riesgo de la intervención, lo que tenía derecho a conocer el demandante antes de someterse a la operación de cataratas.

El actor sufrió una hipertensión ocular intraoperatoria, síndrome rock-hard o AIRES( acute intraoperative rock-hard eye sindrome), que se produce por acumulación de líquido detrás de la capsula posterior, provocando una súbita y brutal subida de PIO, probablemente en el entorno de > de 80 mmHg con grave riesgo de isquemia y lesión irreversible del nervio óptico, y que solo admite un tratamiento quirúrgico para conseguir la evacuación rápida de ese líquido por aspiración, sin que pueda intentarse resolver con un fármaco, el manitol, que en el mejor de los casos tarda en actuar como mínimo 20-30 minutos, dado que su mecanismo de acción es por intercambio de agua de un espacio a otro.

Todo oftalmólogo que realice intervenciones por facoemulsificación tiene el deber de conocer esta complicación y su solución, ya que la respuesta ha de ser inmediata, pues de lo contrario se producen lesiones irreversibles del nervio óptico, como ha ocurrido en este caso.

B.-Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 469.1.2ª.

Vulneración del artículo 217 de la LEC .

Se ha dado pleno valor al informe pericial aportado por el demandado, el del doctor don Juan Miguel cuando indica que ' aunque la pérdida visual fue consecuencia del episodio de hipertensión ocular intraoperatorio, no se puede hablar de mala praxis o negligencia médica, pues se tomaron todas las medidas inmediatas que se consideraron adecuadas para intentar corregirlo', sin valorar que el doctor que llevó a cabo la operación tenía desconocimiento de la existencia de cámara estrecha por lo que no realizó la iridotomia que era necesaria, pues con la misma no se hubiera producido la hipertensión ocular ni el resultado lesivo.

C.-Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión, conforme al artículo 469.1.3ª, por infracción del artículo 348 de la LEC .

A juicio de esta parte, la sentencia no ha realizado una valoración crítica de las periciales practicadas en el procedimiento, aceptando sin más, no solo las conclusiones de las demandadas sino los meros juicios de parte los peritos y solo de los codemandados.

El doctor Prudencio presenta un documentado informe pericial, muy completo, con continuas y repetidas referencias a textos y prestigiosos profesionales, al tiempo que reseña una amplia lista de bibliografía en que se ha apoyado. Justifica las calificaciones médicas de los hechos y analiza profundamente cada uno de los informes de los oculistas a los que acudió el demandante, tras la operación del O.I. por el doctor Argimiro y hace un estudio detallado y completo de las causas que han producido la hipertensión y los tratamientos que había que aplicar para solventar inmediatamente el problema Se ha dado validez a las manifestaciones del doctor Juan Miguel , que elaboró el informe pericial presentado por el oftalmólogo demandado, cuando afirma que la existencia de cámara estrecha no elimina la posibilidad de que pueda ser operado de cataratas sin tomar mayores medidas de precaución, ni exige que se le haga una previa iridotomía, cuando son muchos los tratadistas que exigen que la misma se practique cuando hay cámara estrecha.

Igualmente en la sentencia se omite prácticamente todo lo referente a la Clínica Fernández-Vega de Oviedo donde el demandante fue operado del ojo derecho, historial compuesto por 26 folios escritos por ambas caras, y se apoya fundamentalmente en los informes, escritos o verbales, de la Clínica de Madrid que operó el O.I que quedó dañado de forma irreparable.

D.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objetos de debate, por consentimiento informado. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 217.6 de la LEC . La sentencia infringe los artículos 4 y 8 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Lo que se busca con el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la normativa indicada es que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica en función de los riesgos que conlleva la intervención, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de una centro o especialistas distintos de quienes les informan. En definitiva permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses.

El apelante solo fue consciente de la firma del consentimiento informado que se le entrego en el Hospital Virgen de la Paloma, centro en el que se practicó la operación, en la misma fecha que tuvo lugar la misma, el 9 de febrero de 2012 y que se ha acompañado como documento nº 6 con la demanda. Desconocía la existencia del documento nº 4 de la contestación a la demanda, que no se incorporó al historial médico, pero que en todo caso no es personalizado, es un protocolo estándar en el que no se informan de las incidencias personales, como la existencia de cámara estrecha en el ojo.

E.- Incongruencia omisiva de la sentencia respecto al artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios .

Esta responsabilidad, que debe catalogarse de objetiva, se ha producido por omitir el deber de entregar el historial médico que se solicitó a la Clínica Ocular, culpa in eligendo que se extiende no solo sobre el profesional que actúa en sus instalaciones sino sobre el centro al que se derivan las mismas, en el que no ha quedado acreditado que tuvieran los medios adecuados para realizar la intervención como serían el ecógrafo y el microscopio, y así poder identificar el origen de la tensión ocular(AIRES) y poder facilitar la solución más adecuada cual era en este caso la propuesta por nuestro perito, evacuación rápida del líquido acumulado en la parte posterior del ojo por aspiración, y no la aplicación de fármacos, en este caso Manitol.

F-. Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Criterio del vencimiento objetivo, salvo que existan serias dudas de hecho o de derecho.

Las dudas de hecho parten de una circunstancia objetiva cual es la existencia de un dictamen médico aportado con la demanda que imputa el resultado, pérdida de visión del ojo intervenido, a la mala praxis del facultativo y que ha debido contradecirse y desvirtuarse por otros informes, concurriendo por tanto los supuestos excepcionales del artículo 394.1 de la LEC respecto a la excepcionalidad de la no imposición de costas.



CUARTO.- En primer lugar haremos una revisión a la doctrina jurisprudencial sobre esta materia. La sentencia de 3 de julio de 2013 indica que ' en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ).

Asimismo la sentencia de 7 de mayo de 2014 , siguiendo la doctrina contenida en las de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , expone que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )' Por último citaremos la sentencia de 12 de abril de 2016 que indica que ' Con frecuencia se olvida que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 ; 27 de septiembre 2010 y 28 de junio 2013 ).



QUINTO.- . Como no se ha discutido que la operación de cataratas y la técnica empleada fueran correctas y adecuadas al estado en que se encontraba el ojo del demandante, son dos las cuestiones que se barajan para acreditar que no se respecto la 'lex artis' por el médico oftalmólogo que operó al demandante, en primer lugar la existencia de cámara estrecha que hubiera requerido la practica previa de una iridotomía para evitar la situación que ha producido la pérdida de visión en el ojo izquierdo que es motivo de la acción ejercitada y que, ante la hipertensión intraoperatoria, no se adopto la solución adecuada ya que debía haberse procedido a la evacuación rápida de ese líquido por aspiración, aspiración retrolenticular o la vitrectomía pars plana y no bajar la tensión ocular por un medicamente que tarda en surtir efecto al menos 20 a 30 minutos, tiempo que es suficiente para que se produzca la lesión en el nervio óptico como ha ocurrido en este caso, ya que bastarían 6 minutos con una presión de 60 mm/mercurio para que se produzcan graves daños en el nervio óptico, como ocurrió en este caso.

Aunque a lo largo del recurso de apelación se ha dedicado más tiempo a la existencia de la cámara estrecha y a la falta de práctica de la iridotomía antes de proceder a operación de cataratas, no podemos aceptar que ello sea determinante para resolver el litigio ante el que nos encontramos pues en el acto del juicio al ser interrogados los dos peritos aceptaron que su existencia no era un elemento determinante a la hora de proceder a realizar la cirugía. En concreto el señor Prudencio , perito presentado por la parte actora, indico que 'la cámara estrecha no está entre las causas que agravan el riesgo' , 'no pongo en duda que con cámara estrecha se pueda hacer una operación de cataratas' y que la citada cámara resultaba irrelevante para el accidente que había sufrido el demandante. Por su parte el perito de la parte demandada ha defendido que no ve obstáculos para operar de cataratas a un paciente hipermétrope -ojo pequeño, cámara estrecha- sin practicar una previa iridotomía y que de hecho todas las semanas practica operaciones de cataratas a pacientes con cámara estrecha sin adoptar especiales medidas de seguridad.

En cambio, donde sí existe una importante contradicción entre las opiniones de los peritos es al analizar la reacción que debió tener el médico demandado al percatarse de la hipertensión del ojo cuando, durante la operación, comprobó que no podía colocarle la lente por el aumento significativo de la dureza del ojo. El perito del actor es tajante en sus conclusiones considerando que la administración del fármaco, el manitol, que tarda en actuar un mínimo de 20 a 30 minutos, fue una mala elección que va en contra de la 'lex artís' ya que ante el síndrome AIRES( acute intraoperative rock-hard eye syndrome) solo se admite un tratamiento quirúrgico cual es la evacuación rápida de ese líquido por aspiración, aspiración retrolenticular con aguja 23-gauges, usando una jeringa de 3 ml, o en casos de síndromes misdireccionales se practican intervenciones más complejas como la vitrectomía pars plana, llegando a afirmar que 'todo oftalmólogo que realice intervenciones por facoemulsificación tiene el deber de conocer esta complicación y su solución, ya que la respuesta ha de ser inmediata, pues de lo contrario se producen lesiones irreversibles del nervio óptico'.

Por su parte el doctor Juan Miguel indicó en su informe que en el momento de la intervención es difícil conocer la causa que ha generado la subida de tensión ya que hay un abanico de posibilidades que pueden producir el cuadro ante el que se encontró el doctor demandado u otros semejantes, pues podía tratarse de un bloqueo pupilar, una hemorragia expulsiva o el síndrome AIRES, que es la solución más probable y se produce por atrapamiento del líquido de infusión en el vítreo al pasar éste a través de la zónula a la cámara posterior, añadiendo textualmente que 'el problema es que el tratamiento de cada uno de estos cuadros es diferente y, al no existir certeza de cual sea el mecanismo causal(no hay una prueba que lo diagnostique de forma inequívoca), resulta peligroso para la integridad visual e incluso del globo ocular, realizar por ejemplo una punción del ojo pars plana o incluso una vitrectomía de urgencia, ya que estas maniobras invasivas pueden empeorar gravemente la situación y además no son garantía de éxito', añadiendo que la forma más prudente y razonable de actuar fue la medida que se tomó aquí, es decir, intentar disminuir la presión intraocular con el medicamento intravenoso conocido que más rápidamente puede actuar, puesto que esta forma de proceder podía ser beneficiosa para la resolución de cualquier cuadro hipertensivo, debiendo tener una especial susceptibilidad el nervio óptico del demandante que finalmente resultó dañado, puesto que lo normal es que, dada la celeridad de actuación, no se hubiera lesionado.

La ley exige que se valore la prueba pericial conforme a las 'reglas de la sana crítica', que es un concepto jurídico indeterminado, que no viene definido en ningún precepto legal; las mismas son consideradas por el Tribunal Supremo como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Las reglas de la sana crítica constituyen, por tanto, el camino del discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba; el método de estas reglas es el de la razón y la lógica, sin que difiera del común empleado por cualquier persona experimentada para extraer o formular conclusiones en las mismas circunstancias. Una de las funciones judiciales es apreciar la verosimilitud de un informe pericial, no sólo por las explicaciones y razones de ciencia que pueda facilitar el deponente, sino también por la forma en que lo hace, poniendo todo ello en relación con el resto de pruebas y elementos con que cuente el juez para adoptar su decisión.

Obviamente esta función puede verse dificultada como ocurre en este caso cuando existen varios informes contradictorios, sobre todo cuando son aspectos estrictamente técnicos los discordantes, aunque no debemos olvidar que el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues, frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad, sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba presentada por una parte frente a la otra, porque de ser de otro modo se daría lugar a una neutralización forzosa de los testimonios( o informes periciales) carente de sentido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 y de 9 de febrero de 1998 ).

En este caso, consideramos que debemos inclinarnos por el dictamen del perito que presentó el doctor que ha sido demandado, don Juan Miguel , ya que es especialista en oftalmología y tiene mucha más experiencia en este tipo de intervenciones.

El doctor Prudencio , perito del actor, nos indicó que fue ayudante de equipo quirúrgico de oftalmología de la Seguridad Social a finales de los años sesenta, mientras que el doctor don Juan Miguel , que explicó que las operaciones de cataratas que se hacen hoy no tienen nada que ver a las que se hacían en el tiempo en que el perito del actor ayudaba al equipo quirúrgico, lo que parece evidente y no debe cuestionarse, y aseguró que operaba de cataratas todas las semanas, lo que nos permite dar a su informe cierta preferencia por la experiencia y el conocimiento directo y actual sobre la materia, sin que tengamos ningún motivo para dudar de la veracidad de su testimonio, absolutamente seguro en sus conclusiones rebatiendo con firmeza las alegaciones del doctor Prudencio acerca de que se podría haberse descartado la existencia de una hemorragia expulsiva mediante el microscopio.

Asímismo indicó que pacientes con hipertensión habían reaccionado correctamente con el tratamiento de 'manitol', por lo que consideró que no podía afirmarse que el demandado hubiera vulnerado la 'lex artis'.



SEXTO.- En primer lugar procederemos a analizar el valor y significado del consentimiento informado y sobre la manera de fijar la indemnización cuando no haya sido respetado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 , siguiendo el criterio de las sentencias de 11 de abril 2013 y de 23 de octubre de 2015 recuerda que la Ley 42/2002, de 14 de noviembre, cuya infracción se denuncia, ' consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10.1- «los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones», excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

2.- Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo de 2011 , 8 de septiembre de 2015 ).

3.- Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a su efectividad, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 nos indica los criterios que debemos tener presente para fijar la indemnización adecuada cuando no se ha facilitado la información necesaria al paciente.

' Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado. Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 ). Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención'.........

'Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente: (i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención. (ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad. (iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)'. Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes. Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización '.

Es cierto que el demandante, ver documento 6 de la demanda, solamente acompaño un documento de consentimiento informado que tiene fecha del mismo día en que se llevó a cabo la operación quirúrgica que se inició a las 11,45 horas de la mañana, y desconociendo cuando se le entregó el documento no podemos afirmar que se le hubiera facilitado la información con tiempo suficiente para que fuera examinada por el paciente con la tranquilidad y sosiego exigido, pero, y no tenemos motivos para pensar que no recibiera un ejemplar en cuanto consta su firma, debemos recordar que el demandado presento otro documento de consentimiento( ver doc. 4 de la contestación) que tiene fecha de 20 de enero de 2012, es decir 27 días antes de la operación, en el que se le exponen los características esenciales y los riesgos de la cirugía de cataratas. Es cierto que es un modelo estándar pero es idóneo y suficiente para la finalidad que debe cumplir salvo que se existieran circunstancias personales en el paciente que requirieran una información adicional.

Como venimos repitiendo a lo largo de esta resolución se ha cuestiona que la información es insuficiente al no hacer referencia expresa a la cámara estrecha del ojo, pero, como indicamos anteriormente, tal observación no lo podemos aceptar tras las manifestaciones que hicieron los dos peritos en el acto del juicio.

SEPTIMO.- Es cierto que el Tribunal Supremo, en base al contenido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, ha aceptado que se exija responsabilidad casi objetiva a los centros sanitarios en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios y que en la sentencia de instancia no se ha hecho ningún pronunciamiento sobre esta materia, aunque no apreciamos ninguna omisión que fundamente incongruencia ya que no era preciso pronunciarse sobre la materia.

La actora en su demanda afirmo que había existido un defectuoso funcionamiento del Centro Médico aparte por la 'culpa in eligendo', por la ausencia de información personalizada en la prestación del consentimiento por parte del paciente. Evidentemente, y dejando al margen que no guarda relación con aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, bajo tales condiciones no debía hacerse un pronunciamiento concreto desde el momento en que a lo largo de la sentencia se había considerado que el doctor Argimiro había actuado conforme a la lex artis y que al paciente se le había facilitado la debida información sobre la operación a la que se iba a someter.

En este momento se añade que no se prestaron los medios necesarios para llevar a cabo la cirugía en condiciones de seguridad al carecer en el quirófano de microscopio y ecógrafo, pero ello no nos puede hacer cambiar de criterio, pues no se ha demostrado que el hospital careciese de tales medios y en cualquier caso, esta materia se ha introducido indebidamente en esta segunda instancia, lo que impide que podamos pronunciarnos sobre ella, ya que claro ' que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur '( STS de 21 de abril de 1992, que recoge una doctrina reiterada de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo( sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 ) Esta consecuencia viene impuesta por los términos de la ley, así el artículo 456.1 de la L.E.C ., al regular el objeto de la segunda instancia, indica que el recurso debe sustentarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' y por principios básicos procesales, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2006 ' la cuestión nueva alteraría el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes y produciendo indefensión( Sentencias de 4 de junio , 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , entre tantas otras)'.

OCTAVO.- Mantiene la parte apelante que no debemos hacer pronunciamiento especial en materia de costas en cuanto existen serias dudas de hecho como se desprende de la existencia de dos informes periciales absolutamente discrepantes sobre elementos esenciales para apreciar y decidir sobre la responsabilidad del médico demandado y que no existe constancia de que el paciente estuviera en posesión del consentimiento informado que ha aportado el doctor al contestar a la demanda, ya que no formaba parte del historial clínico que se aportó a las actuaciones.

Estimamos que debemos en este caso separarnos del criterio objetivo del vencimiento al comprobar que, aunque nos hemos inclinado por uno de ellos, los informes periciales no dejan sino dudas que nos permiten aplicar el párrafo final del art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Anibal , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, contra la sentencia dictada el día 16 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 612/2015, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales en ninguna de las instancias.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-000802-17 » excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho.