Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 576/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 576/2016
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.028/2014
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 213
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 29 de junio de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 576/2016, en los
autos de juicio ordinario nº 1.208/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de la entidad Transportes Pedro Justo, S.L., representada por la procuradora Dª Rocío Raya Carrillo
y defendida por la letrada Dª Lourdes Mazcuñan Vera; contra D. Alberto y D. Domingo , representados por
la procuradora Dª Francisca Armendáriz Perdiguero y defendidos por la letrada Dª Eladia Peregrín Pérez y
contra Movimientos de Tierras Ferrer, S.L., en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora D.

Enrique Raya Carrillo, en nombre y representación de Transportes Pedro Justo S.L. frente a Movimientos de Tierras Ferrer S.L., por apreciación de la excepción de cosa juzgada material, así como frente a D. Alberto y D. Domingo absolviendo a estos últimos de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Notifíquese esta sentencia a las partes del proceso.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de noviembre de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por TRANSPORTES PEDRO JUSTO S.L., contra MOVIMIENTOS DE TIERRAS FERRER S.L., por apreciación de la excepción de cosa juzgada material, y contra Alberto y Domingo , por desestimar la acción de responsabilidad social e individual ejercitada contra ellos por el actor.

La parte actora se alzó contra la referida resolución alegando: a) la infracción de la Ley 19/2005, de 14 de Noviembre, en cuanto a la responsabilidad de los admnistradores por no disolución de la sociedad por concurrencia de falta de actividad de la sociedad en Agosto de 2009; b) error en la valoración de la prueba al no considerar la sentencia recurrida que la deuda se contrajo con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución; c) error en la valoración de la prueba, al considerar la sentencia recurrida que no existe nexo causal entre la conducta de los administradores y la imposibilidad de la recurrente de cobrar la deuda, alegando la doctrina del TS recogida en la sentencia de 13 de Julio de 2016 .

Las partes apeladas personadas, se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso se basa exclusivamente en la denuncia del error en la valoración de la prueba en que, según el recurrente, ha incurrido el Magistrado 'a quo', al entender que la parte actora no ha acreditado, como era su obligación, la concurrencia de causa de disolución, ni que la deuda fuera posterior al acaecimiento de causa de disolución.

La sentencia TS de 15 de octubre de 2013 , establece que 'El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad.

No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados '.

Y sigue explicando la sentencia que para que un administrador de una sociedad pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 367 LSC, es preciso que concurran una serie de requisitos, entre ellos que mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en el art. 363 LSC y, consiguientemente, conforme art. 365 LSC, hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en el supuesto en que concurra la causa de disolución por pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad.

En consecuencia, la responsabilidad del administrador no surge por no instar la declaración de concurso en caso de insolvencia, pues el presupuesto necesario es que concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 de la LSC y el administrador no convoque la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución y si la causa de disolución es por pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social no estaría obligado a instar la disolución si, concurriendo además el estado de insolvencia de la compañía, no solicita la declaración del concurso de acreedores.

En el mismo sentido la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2013 (Recurso: 1555/2011 ).

En el presente recurso la parte apelante no ha venido a impugnar la estimación que se ha hecho en la sentencia recurrida de la excepción de cosa juzgada respecto de la sociedad demandada Movimientos de Tierras Ferrer S.L., centrando en esencia su recurso en la existencia de responsabilidad de los administradores por no haber disuelto la sociedad concurriendo causa legal para ello, insistiendo en que la deuda es posterior a la concurrencia de causa legal de disolución.

El TS en la sentencia de 10 de marzo de 2016 considera que el art. 367 de la LSC 'establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, si los administradores incumplen las obligaciones previstas... en los arts. 365 a 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , sin circunscribirlas a las de carácter contractual'.

En el caso de autos se está en el caso de confirmar la resolución apelada, habida cuenta de que: a) de la documental obrante en las actuaciones no puede concluirse que al tiempo de la emisión de los pagarés cuyo importe se reclama concurriera alguna de las causas de disolución de las previstas en el artículo 367 de la LSC, y en concreto la causa relativa a las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (artículo 363.1.e de la LSC), habida cuenta de que los tres pagarés fueron emitidos Agosto, Septiembre y Octubre de 2009, con fecha de vencimiento en Enero y Febrero de 2010, siendo así que, de la información facilitada por el Registro Mercantil resulta que las cuentas anuales del año 2009 fueron presentadas en Septiembre del año 2010; b) la parte actora-apelante, tal y como se indica en la sentencia recurrida, no ha probado la situación contable de la sociedad codemandada a fecha de 21 de Diciembre de 2009 , por lo que se desconoce si concurría en dicha fecha la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e de la LSC, carga probatoria que, por imperativo del artículo 217 de la LEC solo incumbía a la parte recurrente.

Existe una notable falta de actividad probatoria que acredite la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 367 de la LSC, como tampoco se ha acreditado que en el año 2009 concurriera causa de disolución de las previstas en el artículo 363 de la LSC.



TERCERO.- Como se dijo por esta Sala en sentencia de 22 de Mayo de 2015 , cabe señalar de inicio que, como tantas veces hemos señalado y en protección de los acreedores, la Ley de Sociedades de Capital, Ley 1/2010, de 2 de julio, contempla (artículos 236 y 241 ) contra el administrador, al margen de la acción social, dos tipos de responsabilidades. Por un lado la acción prevista en el artículo 236 de la LSC, conforme a la cual '1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales. 2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

De otro lado, la acción individual prevista en el artículo 241 de la LSC, que establece que 'Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'.

Así, la regulada en el artículo 236 de la LSC, atribuye a los socios y a los terceros el derecho a ser indemnizados por el daño sufrido siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Acción u omisión antijurídica; 2) Que la acción u omisión que se identifica como génesis de la lesión haya sido ejecutada u omitida por el administrador o administradores precisamente en tal concepto; 3) Que el demandante haya sufrido un daño o lesión; 4) Relación directa de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

Llegados a este punto procede recordar, como señalaban las SSTS de 20 de junio de 2005 o la de 28 de diciembre de 2011 al perfilar los requisitos de la acción individual de responsabilidad o por daño en base a los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicables en aquellas fechas por remisión del artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada - hoy 236 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital -, la acción individual requiere que esta conducta del administrador derive de engaño o mala fe causante de un daño en relación causa a efecto.

Esto es, para que prospere la acción individual de responsabilidad que puedan corresponder a los socios y a terceros para verse indemnizados por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos exigen, tal como señalaron las Sentencias nº 312/2010, de 1 de junio , y nº 598/2010, de 14 de octubre , la necesidad de que concurran los siguientes requisitos: 1) Acción u omisión antijurídica, aunque, a diferencia del artículo 133 de la propia Ley de Sociedades Anónimas (hoy 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital ), la norma solo se refiere a 'acción' del administrador o administradores precisamente en tal calidad.

2) Daño directo al socio o tercero que demanda -tratándose de acreedores de la sociedad, sin perjuicio de que no pueden identificarse conceptualmente 'daño' con impago de lo debido pues, tratándose de acreedores de la sociedad, el pretendido 'daño' derivado del comportamiento del administrador sería indirecto o reflejo-.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2012 establece, a propósito de la distinción ente la responsabilidad individual y social de los administradores, que 'entre las acciones de los arts 135 (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión contenida en el art 69 de la LSRL y 262.5 TRLSA y su equivalente 105.5 de la LSRL (hoy 241 y 367.1 TRLSC) existen importantes diferencias ya que, mientras la regulada en el artículo 135 TRLSA responde al clásico esquema de la responsabilidad extracontractual por culpa establecido con carácter general en el artículo 1902 del Código Civil , se refiere a 'socios' y 'terceros' lesionados por el comportamiento de los administradores, con exigencia de culpa, daño y relación de causalidad, la prevista en el art. 262.5TRLSA , se refiere a los 'acreedores' y a las 'deudas' de la sociedad y no requiere daño, relación de causalidad ni reproche de culpabilidad.

Pues bien, limitado este motivo del recurso a la exigencia de responsabilidad individual de los administradores, ha de convenirse con la Magistrada 'a quo' que no se ha acreditado que los administradores codemandados hayan incurrido en actuación culposa o dolosa originadora de un daño directo a la entidad actora, pues no se ha acreditado que la situación de insolvencia de la sociedad de la que eran administradores haya sido provocada por ellos, ni que hubieran emitido los pagarés cuyo importe reclama la actora encontrándose la sociedad en situación de insolvencia.

Tal y como señala la Magistrada 'a quo', no se ha acreditado que la conducta imputada a los administradores (la falta de depósito de las cuentas anuales y no restablecimiento del equilibrio patrimonial de la sociedad) haya provocado la imposibilidad de la apelante de poder cobrar sus deudas, siendo sorprendente que no se haya intentado la ejecución de la sentencia de 17 de Noviembre de 2011 dictada en el proceso cambiario seguido ante los Juzgados de Motril.



CUARTO.- Al ser desestimado el recurso interpuesto procede imponer al apelante las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por TRANSPORTES PEDRO JUSTO S.L., contra la sentencia dictada el 22 de Julio de 2016, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en los autos de juicio ordinario 1.028/14, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en la presente alzada y la pérdida del depósito, al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.