Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 852/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00213/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07032 41 1 2018 0000576
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000852 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000265 /2018
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA
Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI
Abogado: SILVIA BLANCO GONZALEZ
Recurrido: Erasmo , Juliana
Procurador: BEGOÑA LLABRES MARTI, BEGOÑA LLABRES MARTI
Abogado: JUAN JOSE MASCARO HUGUET, JUAN JOSE MASCARO HUGUET
SENTENCIA Nº 213
Ilmos Magistrados Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 265/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 3 de MAHON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
852/2018, en los que aparece como parte apelante, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA, representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONTSERRAT MIRO MARTI, y asistido por la Abogada Dª. SILVIA

BLANCO GONZALEZ; y como parte apelada, D. Erasmo , y Dª Juliana , representados por la Procuradora
de los tribunales, Sra. BEGOÑA LLABRES MARTI, y asistidos por el Abogado D. JUAN JOSE MASCARO
HUGUET.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de MAHON en fecha 19 de septiembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Erasmo y doña Juliana contra Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula quinta de gastos a cargo de la parte prestataria en cuanto a la obligación de abonar los gastos notariales, registrales y de gestoría. 2.- Condenar a la parte demandada a eliminar la citada cláusula del préstamo con garantía hipotecaria.

3.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

4.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora los gastos notariales por importe de 968,97 euros; los gastos registrales del Registro de la Propiedad de Mahón por importe de 159,80 euros y los gastos registrales del Registro de la Propiedad nº 1 de Vélez Málaga por importe de 168,67 euros; y los gastos de gestoría por importe de 357,28 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación extrajudicial de la deuda.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en la que solicitó que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de una determinada cláusula del Préstamo, en concreto: la cláusula relativa a los gastos a cargo de los Prestatarios ( vide Cláusula Quinta del Préstamo).

El objeto de controversia de este procedimiento radica en nulidad de la cláusula quinta sobre gastos a cargo de la parte prestataria inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 26 de febrero de 2007 ante el Notario de Mahón don Jesús María Morote Mendoza (protocolo nº 552).

UCI formuló contestación a la demanda, se opuso a la pretensión de declaración de nulidad de dicha cláusula. Defendió la claridad y validez de la repetida cláusula, al no existir norma imperativa alguna que imponga tales gastos a la prestamista y como expresión de un pacto entre las partes pacíficamente admitido en el marco de la autonomía contractual, así como la doctrina de los actos propios, al haber anticipado la parte demandante incluso una provisión de fondos a tales efectos, sin que sea dable reclamar ahora, transcurridos 10 años desde la operación, el importe de los gastos que inicialmente pactaron y asumieron como de su incumbencia.

Insistió en que, aún en el caso de declararse nula la misma, ello no conlleva, per se, la devolución de todos los gastos sufragados por la parte actora durante la vida del préstamo.

La sentencia estimó la demanda en los términos expuestos en el antecedente de hecho primero (declara la nulidad de la cláusula y condena al pago de las cantidades reclamadas).

Contra ella se alza la entidad bancaria demandada, apunta que a lo largo de la Sentencia, el Juzgado hace referencia a la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 que, en sede de una acción colectiva de cesación, declaró la nulidad de una estipulación referida a los gastos a cargo de la prestataria. Sin embargo, con carácter previo al desarrollo de los motivos por los que no cabe declarar la nulidad de la cláusula impugnada, debe advertirse que no cabe extrapolar sin más los pronunciamientos de la referida sentencia al presente caso, no sólo porque la Cláusula Quinta del Préstamo es diferente de la enjuiciada por el Tribunal Supremo e incorporada por una entidad financiera distinta a mi representada, sino también porque el ámbito de enjuiciamiento en una acción colectiva es muy distinto al que debe realizarse en una acción individual.

Subsidiariamente, alegó la improcedencia de condenar a mi representada a restituir a los prestatarios los gastos abonados.Por último, la estimación, siquiera parcial, del presente recurso de apelación a su juicio,debe conducir a la revocación de la condena en costas efectuada en Primera Instancia, conforme al criterio objetivo de vencimiento recogido en el artículo 394 de la Ley de E . Civil.

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate, en cuanto al análisis de los motivos de impugnación relativos a la validez de la cláusula impugnada, como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Refiere la demandada que no pueden tener la referida cláusula el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.



TERCERO .- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Razonamiento que es obligado completar con los que se contienen en las recientes SSTS de Pleno 23 de enero de 2019 , y que, en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como la de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, debemos concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los importes derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria que son (seuo): 1.- Por gastos de notario, la suma de 484,485.- euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 328,47.- euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 178,64.- euros.

TOTAL (SEUO) 991,59.- euros

CUARTO.- En cuanto a la condena en costas de la primera instancia, se mantiene la decisión del juez a quo habida cuenta la estimación de la pretensión sin que la minoración (parcial) de las cuantías impida que sea calificada como estimación sustancial ex art 394.1 LEC .



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las ISLAS BALEARES,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT MIRO MARTI en representación de UCI, contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de MAHON en los autos de Juicio Ordinario número 265/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, procede fijar en el importe total de 991,59 euros, la cantidad a reintegrar por gastos de notaría, registro y gestoría derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 26 de febrero de 2007 protocolo 552.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.