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Última revisión
25/10/2018
Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 919/2017 de 28 de Junio de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: AHEDO PEÑA, OLGA
Nº de sentencia: 214/2018
Núm. Cendoj: 48020470022018100206
Núm. Ecli: ES:JMBI:2018:2205
Núm. Roj: SJM BI 2205:2018
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Antecedentes
1.
2.
3.
- El demandante propuso documental y testifical. La Juez no admitió la documental, no interponiendo el demandante recurso de reposición. La demandada interpuso recurso de reposición contra la admisión de la declaración testifical de D. Romulo , y desestimado aquél formuló protesta.
- La demandada propuso documental, interrogatorio de parte y pericial, admitidos.
4.
Fundamentos
1. La mercantil J.C.M. SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L., se constituyó el 27 de abril de 1994, siendo su principal objeto social la prestación de suministros industriales, representación, importación y exportación, almacenamiento, comercialización y distribución de productos y accesorios industriales.
2. Es dicha mercantil una sociedad de carácter familiar, integrada inicialmente por los litigantes y su madre (Dª. Covadonga ) y actualmente por:
- D. Mario (36% del capital social)
- D. Narciso (36% del capital social)
- Dª. Covadonga (27,5% del capital social)
- D. Anibal (0,5% del capital social)
3. El órgano de administrador estuvo integrado por dos administradores solidarios, cargos que ocuparon D. Mario y D. Narciso , si bien fue D. Narciso quien, fundamentalmente, se ocupaba de la gestión de la sociedad. D. Narciso comunicó su dimisión como administrador el 12 de julio de 2016. D. Mario fue cesado el 21 de diciembre de 2016.
4. Por los cargos referidos percibían los señores Mario Narciso una nómina y una prima de gestión; de 1/3 la de D. Mario y de 2/3 la de D. Narciso en atención a su mayor peso en la empresa y toma de decisiones.
5. La cuenta ' NUM000 DIRECCION000 ' registra apuntes periódicos en el 'debe' bajo el concepto de 'nómina', principalmente, por importe total de 288.466,82 euros, correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009 (2.955,15 euros en 2007 y 9.952,00 euros en 2008 y 2009), y dos movimientos en 2010. Constan también apuntes en el 'debe' por importe total de 2.059,10 euros, realizados en 2008 y dos en 2014, bajo el concepto de 'pago autónomos' y/o 'recibo general Seguridad Social.
6. La sociedad celebró junta general ordinaria y extraordinaria el 28 de noviembre de 2016, declarándose válidamente constituida con la asistencia de D. Narciso , Dª. Covadonga representada por D. Joaquín , D. Anibal representado también por D. Joaquín , y D. Mario representado por D. Luis . Además, asistió personalmente D. Mario en su condición de administrador.
7. En dicha junta se aprobó en relación con el punto cuarto del orden del día, con el voto en contra del Sr. Luis en representación de D. Mario , la propuesta de regularización de las cuentas con socios, y concretamente de la cuenta del socio D. Narciso , en el sentido de considerar rendimientos de trabajo personal cantidades que figuraban contabilizadas como cuenta a cobrar a D. Narciso por importe de 228.313,71 € , materializándose la regularización con la emisión de una nómina extraordinaria por parte de la sociedad por el importe de 228.313,71 euros, lo que supone una minoración del patrimonio neto de la sociedad en 380.522,85 euros y el ingreso en Hacienda de una retención a cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas por importe de 152.209,14 euros.
8. Con anterioridad a la celebración de dicha Junta y tras el análisis fiscal realizado por los asesores fiscales del Despacho Garrigues, D. Narciso había llevado a cabo la regularización referida en la forma también dicha, comunicándolo a los socios por correo electrónico el 8 de julio de 2016 y dimitiendo como administrador solidario el 12 de julio siguiente. Tras esta dimisión, el administrador solidario que permanecía en el cargo, D. Mario , emitió una nómina sustitutiva de la nómina extraordinaria de 8 de julio y anuló los asientos contables realizados a instancia de D. Narciso para regularizar las cuentas a cobrar.
Alega el demandante que el acuerdo se justificó argumentando que D. Narciso había estado percibiendo de la sociedad durante años determinadas cantidades como contraprestación por su dedicación y trabajo, contabilizándose como cuenta a cobrar por el importe dicho de 228.313,71 euros. Sin embargo, alega el actor que las únicas remuneraciones que D. Narciso percibía (al igual que el demandante) lo eran en concepto de nómina, prima de gestión y reparto de dividendos, siendo además su prima de gestión de 2/3, frente a la del demandante de 1/3, porque se encargaba de lo que denomina 'dirección ejecutiva'. Añade el demandante que no existen en la sociedad precedentes de semejantes remuneraciones, ni acuerdos, reclamaciones, sugerencias al respecto. Concluye el demandante que el importe de la cuenta personal de D. Narciso no corresponde a salarios sino a gastos personales a cuenta de dividendos, perjudicando gravemente a la sociedad el cargo realizado por importe de 380.522,85 euros, que pasó de tener un resultado de 92.493,55 € a un resultado negativo de 288.029,35 euros, además de una gravísima contingencia con la TGSS al no cotizar por dicho salario.
1. El demandante no votó en contra del acuerdo impugnado; la oposición la formuló su letrado, el Sr. Luis , y éste no ostentaba su representación porque el demandante asistió personalmente a la junta, lo que tiene valor de revocación de la representación (art. 185 LSC), sin que conste lo contrario.
2. No explica ni acredita el demandante si la lesión al interés social lo es por causar daño al patrimonio social o por imponerse de manera abusiva por la mayoría (art. 204.1, párrafo 2º LSC), considerando la demandada que es este último supuesto el que parece que esgrime el actor, confundiendo el valor democrático de las mayorías con la connivencia de su resultado para el particular parecer del demandante. No acredita el demandante la imposición abusiva y además no existe ésta porque el acuerdo era de aplicación a todos los socios, no sólo a D. Narciso , adoptándose en beneficio, en su caso, de todos y desbordando por ello la controversia.
3. La existencia de la cuenta como medio de canalización remuneratoria de D. Narciso era práctica conocida y asumida por el demandante, y la realidad económica que llevó a la generación del saldo era la existencia de un rendimiento de trabajo personal (entendido en términos fiscales).
4. Admite el demandante la competencia de la junta para establecer la remuneración y alega que falta en este caso tal voluntad manifestada en asamblea, lo que resulta contradictorio con la impugnación porque:
- Si lo que requiere el demandante para la retribución es un acuerdo formal de la junta, no se acompaña con la demanda documentación acreditativa que funde la retribución que el demandante entiende correcta y oportuna, como manifestación de tal voluntad social histórica que ahora se habría pretendido venir a alterar.
- Si lo que requiere el demandante para la retribución es un acuerdo formal de la junta, no se explica por qué razón un acuerdo que determinaría en este caso el ajuste de la retribución a la realidad resulta atacable, ni en qué modo resultaría sustituible.
5. Considera la demandada que lo que ocurre es que la sociedad nunca se había encontrado con la necesidad de finiquitar o saldar relaciones de administración o gestión como la que nos ocupa porque el ambiente familiar siempre fue pacífico. Luego no puede considerarse lesión al interés social lo que únicamente constituye regularización atendidos los parámetros históricos de funcionamiento.
6. El demandante alega que D. Narciso se ocupaba de 'la dirección ejecutiva de la empresa' asumiendo que él no realizaba labor de dirección alguna, y, sin embargo, no explica por qué él cobraba por conceptos distintos a la distribución de dividendos, considerando el actor que no lesiona el interés social que él cobre por labores que reconocería no llevar a cabo.
7. El demandante no expone cuál sería la retribución alternativa acorde con el mercado e incluso defiende importes distintos pagaderos por la sociedad en función de quién resulte el receptos (procedimiento ordinario 225/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Castro-Urdiales (Cantabria).
8. No incurre en pérdidas la sociedad como consecuencia de la nómina, cuestión distinta es que la regularización se haya efectuado en un ejercicio.
9. En cuanto a la contingencia a la Seguridad Social generada por la nómina en cuestión porque no recoge ésta la correspondiente cotización, tales contingencias son falsas porque:
- El vínculo que mantiene un administrador con la sociedad no es laboral, sino mercantil y su retribución no es salario a efectos laborales, quedando excluida del ámbito de aplicación del ET y sin alcanzarle las contingencias referidas.
- Como consecuencia de la condición de administrador y superado el umbral del 25% de participación, de conformidad con la LGSS tal administrador se encuadra en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no en el Régimen General de la Seguridad Social, y en ningún caso existiría contingencia para la sociedad porque:
· ·La cotización en RETA es una cuota fija e independiente del importe de la retribución a cargo exclusivo del cotizante, sin responsabilidad para la sociedad.
· ·La cotización en RGSS sí es una cuota vinculada al importe de retribución pero pierde tal relación una vez alcanzado el tope de cotización. En el caso de D. Narciso , aunque se asumiesen los importes retributivos más bajos señalados en la demanda, la cotización en RGSS estaría en máximos.
10. Actos propios:
- Las cuentas anuales que recogían la cuenta a cobrar no fueron aprobadas (apartado 5.1.3. del acta) y tampoco contaron con el voto favorable del impugnante, luego ni siquiera éste consideraba que el saldo estaba correctamente contabilizado como cuenta a cobrar.
- El demandante ha sido históricamente administrador solidario de la compañía y nunca ha reclamado el saldo, lo que resultaría poco diligente salvo que conociera la verdadera naturaleza retributiva de las cantidades en cuestión.
- El demandante afirma que la cuenta recogía gastos personales a cuenta de dividendos futuros, pero luego exige su pago al margen de éstos.
12. Finalmente, considera la demandada significativo que haya agotado el plazo el demandante para formular la demanda.
La valoración de la prueba conduce a declarar nulo el acuerdo impugnado por lesionar el interés social en beneficio exclusivo de D. Narciso , y ello porque no respondiendo a una necesidad razonable por lo que se dirá, se ha impuesto por la mayoría social, en cuya formación también participó D. Narciso , en detrimento injustificado de los demás socios (art. 204.1, párrafo segundo). Y ello conforme a los siguientes razonamientos:
Y no considero probado que la sociedad autorizara la retribución o que existiera un acuerdo al respecto por las siguientes razones:
1ª. D. Narciso declaró que existió un acuerdo verbal con el demandante y su madre, cuando eran únicos socios, para percibir otra cuantía además de su nómina ordinaria y prima de gestión, pero nada consta al respecto; el acuerdo no está documentado en forma alguna; no existe ningún otro documento del que pudiera colegirse la existencia de aquel acuerdo verbal; el demandante niega en su escrito de demanda la existencia de tal acuerdo y en la vista no declaró porque la demandada renunció a su testimonio; tampoco propuso la demandada la declaración de la madre de los litigantes, no constando que ello se deba a otras razones que las de pura estrategia de defensa.
2ª. En cuanto a las funciones o actividad supuestamente retribuida, tampoco puede estimarse probado que desarrollara D. Narciso otras funciones que no estuvieran ya retribuidas con la nómina y con los 2/3 de prima de gestión (1/3 más que el demandante por su mayor peso en la sociedad y ser quien tomaba las decisiones, según el propio D. Narciso declaró (17:59) y que hubieran podido justificar otro acuerdo retributivo de la junta a favor de D. Narciso . En el juicio declaró éste que pactó otra cuantía con su madre y hermano por la labor comercial que realizó entre 2006 y 2011, hasta que se contrató a otra persona, percibiendo la retribución en función de las ventas a través de nóminas mensuales desde 3000 € hasta 15000 euros, pero ninguno de estos extremos ha sido acreditado, no constando tampoco, ni habiéndolo podido aclarar D. Narciso cuando se lo preguntó el letrado del demandante, cuál era el criterio o sobre qué porcentaje de las ventas se calculaba la retribución. Tampoco ha acreditado la demandada, pese a estar en disposición de haberlo hecho, la contratación y gasto generado por los comerciales que afirmó D. Narciso le sustituyeron y pasaron a cobrar su retribución. Y en la contestación a la demanda ni se menciona tal labor comercial que D. Narciso defendió con énfasis en el juicio, omitiendo cualquier referencia a la misma y al porcentaje sobre el que se calculaba la retribución. Por el contrario, a la vista del tenor de la contestación a la demanda parece que lo que defiende D. Narciso es que la retribución controvertida obedecía al hecho de que fuera él, con exclusión del demandante, quien se ocupaba de la administración de la sociedad, de la denominada 'dirección ejecutiva', lo que ya era retribuido con la mayor prima de gestión. Es en todo caso ambigua la contestación al respecto, como se aprecia en los siguientes párrafos (el subrayado es de la Juez).
Pág. 9: '
Pág. 10: '
Pág. 10: '(¿)
Y si en la contestación no se menciona esa labor comercial, tampoco se hace en el acta de la junta, en la que D. Narciso vincula de forma genérica la retribución cuestionada a '
Y el hecho de que la mayoría de los movimientos del 'debe' de la cuenta se hicieran en concepto de 'nómina', fueran periódicos y de importes recurrentes, no es bastante, por sí sólo, para colegir que existiera acuerdo de socios para su percepción. Y de hecho, las cantidades que percibió D. Narciso en concepto de Seguridad Social y que han sido consideradas retribución en especie corresponden únicamente al periodo enero a septiembre de 2008, y enero y febrero de 2014, lo que contradice la existencia de un acuerdo pues de existir éste la percepción hubiera sido continuada.
3ª. A propósito de las rentas declaradas en el IRPF (doc. 10 de la demanda), afirmó D. Narciso (13:37) que el hecho de que no se declarara la nómina correspondiente a su labor comercial era una decisión de Victorio , de la asesoría CONFIANZ, quien ofrecía como explicación que algún día se regularizaría, pero tampoco propuso la demanda la declaración de D. Victorio , conocedor al parecer de las supuestas retribuciones.
Se añade a lo anterior que nos encontramos ante una sociedad de carácter familiar y que los asuntos, según refirió D. Narciso , se resolvían en reuniones familiares entre los litigantes y su madre, lo que demuestra la confianza existente entre los socios y en el órgano de administración. Por ello mismo, el hecho de que el demandante no reclamara a D. Narciso el saldo de su cuenta, no puede interpretarse, como alega la demandada, como conocimiento y consentimiento por su parte del sentido que D. Narciso estaba dando a la misma. Y tampoco las cifras debieron llamar la atención del demandante, pues si la cantidad líquida regularizada es de 228.313,71 euros, presentaba la cuenta un saldo deudor por importe de 149.863,79 € como resultado neto de los movimientos de naturaleza financiera y un saldo acreedor por importe de 212.076 € derivado de los dividendos asignados a D. Narciso no abonados, todo ello según el informe pericial aportado por la actora. Y en cuanto a las cuentas anuales que afirma la demandada reflejan el saldo y la imagen fiel, de su aprobación tampoco cabe colegir que se estuviera consintiendo una retribución cuando tiene la cuenta de socios naturaleza financiera y no se registraba aquélla como gasto.
Finalmente, el acuerdo de regularización no puede servir para legitimar ahora la retribución pues, además de haberse adoptado con el voto a favor del socio favorecido con infracción del art. 190.1.c LSC, no concurre el '
Con anterioridad a la refundición llevada a cabo por el TRLSC, la cuestión se encontraba regulada en los arts. 130, con relación al 9.h, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
2.- La jurisprudencia de este tribunal había declarado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Pese a la concurrencia de intereses propia de la sociedad mercantil, pueden surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles.
Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad.
Así lo hemos declarado en la sentencia 708/2015, de 17 de diciembre, y en las que en ella se citan.
3.- Por tanto, dentro de este sistema de retribución de los administradores sociales, lo que se ha venido en llamar la «reserva estatutaria» o «determinación estatutaria» ha desempeñado un papel importante.
En la sentencia 505/2017, de 19 de septiembre, afirmamos que la necesidad de su determinación estatutaria era un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico. Los arts. 130, en relación con el art. 9.h, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , y el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , exigían la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada.
La junta general de la sociedad limitada podía fijar la cuantía de la retribución cuando esta consistía en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debía estar previsto en los estatutos sociales.
4.- Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que
La jurisprudencia consideró que la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión «societarias», por un lado, y las de ejecución y gestión «empresariales», razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general.
Así se afirmó en la sentencia 412/2013, de 18 junio, y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el «tratamiento unitario» de la remuneración del administrador.
En definitiva, cuando no existe previsión estatutaria sobre la retribución del administrador y el cargo es gratuito, ni siquiera es suficiente la autorización de la junta para justificar la percepción de la retribución sino que, además, es necesario que concurra el elemento objetivo de distinción; en definitiva, que el administrador realice funciones que rebasen las propias de los administradores, lo que en este caso no se ha acreditado.
Por todo lo expuesto debe prosperar la pretensión impugnatoria. No puede, sin embargo, declararse la obligación de restitución a la sociedad de la suma de 380.522,85 € más sus intereses, porque no pudiendo subsumirse tal pretensión declarativa sino en el ejercicio de una acción de remoción de efectos del acuerdo declarado nulo conforme a la previsión del art. 204.2, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Capital , en el sentido de que la sociedad vendría obligada a realizar las actuaciones necesarias para que la cantidad en cuestión se devolviera al patrimonio social, resulta que en este caso la salida del patrimonio no se produce como efecto del acuerdo de regularización sino que se produjo ya con anterioridad; el acuerdo lo que hace es dar legitimidad a una salida patrimonial que tuvo lugar con anterioridad, legitimidad que se destruye con la declaración de nulidad. Se estima, en consecuencia, parcialmente la demanda.
Estimada parcialmente la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
1. Declarar nulo el acuerdo adoptado en relación con el punto cuarto del orden del día ('aprobación de la propuesta de la regularización de las cuentas con socios') de la junta general ordinaria y extraordinaria celebrada el 28 de noviembre de 2016.
2. Absolver a la demandada de las restantes pretensiones contra ella deducidas.
3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.