Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1542/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001542/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 215/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación
número 001542/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 003916/2017, promovidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
y de otra, como apelados a Victorio Rebeca representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER
FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 5/4/18 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación deD. Victorio y Dña. Rebeca , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representada por la Procuradora Dña. Ana Campos Pérez Manglano 1.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 22 de mayo de 2009 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel González Lliberos Casanova, con número de protocolo 1270, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gatos procesales y preprocesales, Gastos de gestoría y gastos de tasación Y en su consecuencia, CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 209,38 euros Registro en la cantidad de 114,97 euros Gestoría en la cantidad de 83,81 euros Tasación en la cantidad de 287,10 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura de AMPLIACION Y MODIFICACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 22 de mayo de 2009 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel González Lliberos Casanova, con número de protocolo 1271, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gatos procesales y preprocesales, Gastos de gestoría y gastos de tasación Y en su consecuencia, CONDENOa la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 194,09 euros Registro en la cantidad de 111,70 euros Gestoría en la cantidad de 83,81 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

3.- ACUERDOque se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generalesde la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 22 de mayo de 2009 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel González Lliberos Casanova, con número de protocolo 1270 4.- ACUERDOque se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de AMPLIACION Y MODIFICACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 22 de mayo de 2009 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel González Lliberos Casanova, con número de protocolo 1271 No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Victorio y Rebeca presentaron entabló demanda contra BBVA ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, del pacto de asunción de gastos por el prestatario habidas en la escritura pública de subrogación de préstamo hipotecario otorgado ante Notario en fecha de 22/5/2009, interesando, además, la devolución de las cantidades pagadas por notario (418,75 euros); Registro (114,97 euros); gestoría por 167,62 euros y 574 por tasación. Igualmente e idéntico pacto en la escritura publica de ampliación y modificación del préstamo hipotecario de 22/5/2009; interesando, además, la devolución de las cantidades pagadas por notario (388,18 euros); Registro (111,70 euros); gestoría por 167,62 euros y 405,56 euros por IAJD La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la demanda declarando nula por abusiva la estipulación de asunción de gastos en ambas escrituras, condenando a la demandada a reintegrar la mitad del gasto de notaria; el importe total de gasto de registro; la mitad el gasto de gestoría y tasación; excluyendo al importe de IAJD BBVA interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Validez del pacto de gastos e indebida aplicación e interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 e indebida aplicación del artículo 89-3 del TR-LGDCU y 2º) la improcedencia de imponer a la demandada los conceptos de notaria, registro y gestoría; 3º) Indebida aplicación en cuanto a los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil .

La parte demandante no contestó al recurso de apelación.



SEGUNDO. El primer motivo del recurso de apelación se ciñe a la validez de la cláusula de asunción de gastos.

Sobre idéntico pacto de gastos al prestatario consumidor esta Sala se vien pronunciando desde la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) reiterada en numerosas posteriores con la misma parte, por lo que ya afirmó , motivo y razonó que un pacto como el fijado era nulo por ser cláusula abusiva como igualmente ha motivado y razonado por la Juzgadora -siguiendo los mismos criterios que esta Sección Novena en la mentada sentencia -por lo que nos remitimos a su fundamentación en aras a inútiles repeticiones.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia sigue los criterios fijados por esta Sala en las sentencias de 21/12/2017 y la posterior de 14/12/2015, razonando por qué corresponde a la entidad bancaria prestamista intervenir en el gasto de notaria, registro y gestoría, por lo que esta Sala da también por reproducido tal argumentación, y reproduce los argumentos de tales sentencias recogidos en la resolución recurrida en aras a evitar volver a repetirlos, dada su inutilidad y debe rechazar de plano la pretensión de la recurrente de que esos gastos son de exclusiva incumbencia de la prestataria, cuando no hay disposición legal que así lo imponga sino que el de registro incumbe en su totalidad a la entidad bancaria que constituye a su favor la hipoteca y necesita de tal inscripción para poder ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria y debe en cuanto a notaría y gestoría repartirse entre ambas partes y la Sala debe ratifica deslinde efectuado pro el Juzgador, pues tampoco la parte recurrente da motivo para fijar diversa proporción, sino que pretende sentar ser ajena por completo a los mismos, lo que es absolutamente inacogible a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 cuyo criterio es de pertinente aplicación, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia,(como igualmente se deduce de las sentencias de 15/3/2018 y las recientes del Pleno de 23/12/2019) del Tribunal Supremo a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

Repárese que incluso la redacción del pacto impone al prestatario todos los gastos de constitución, formalización e inscripción cuando parte son de exclusiva incumbencia de la entidad prestamista, que en modo alguno puede ser amparado en la reglamentación de la buena fe en la contratación seriada, por lo que de lleno dicho pacto está inmerso en el artículo 89-3 del TR-LGDCU yes nulo de pleno derecho.



TERCERO . La parte demandada recurrente interesa que no procede el reembolso del gasto de notario y de gestoría, por ser de interés del prestatario.

Esta posición se rechaza dados los criterios que en tal sentido ya fijó la sentencias de esta Sección Novena de 21/11/2017 y de 14/12/2017 , reiterados en numerosas posteriores, que la recurrida toma en cuenta y si bien distribuye los gastos de notario por mitad sin deslindar partidas, tampoco la parte recurrente delimita el error en las mismas cuando además la diferencia en su resultado practicó sería nimio.

Indicar por último que este criterio en ambos gastos ha sido adverado por las recientes sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir Respecto a gasto de notaria "En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Habiendo efectuado el Juzgador, a tenor de la factura notarial expedida a nombre del demandante, un reparto de tales gastos que no es atacado por la parte recurrente que defiende ser ajena por completo al mismo debe ser mantenido el criterio del Juzgador.

Gastos de Registro Respecto al gasto de registro desde la misma sentencia citada de esta Sala a tenor de la normativa sectorial fijó que era la entidad prestamista la beneficiaria exclusiva por tal gasto al ser la parte a cuyo favor se constituye e inscribe tal derecho real, se y ello es seguido por el juzgador de la instancia.

Tal criterio ha sido adverado por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 23/1/2013 al decir "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir(c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos aquien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." Se confirma la decisión del Juez Respecto a gasto de gestoría.

"En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." Procede ratificar las cantidades fijadas por la sentencia del Juzgado; no siendo objeto de recurso el reembolso del gasto de tasación.



CUARTO . El último punto del recurso de apelación refiere al devengo del interés legal que la sentencia efectúa con aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusulas, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Este posicionamiento de esta Sección es igualmente adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19/12/2018 al decir " De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "

QUINTO. La desestimación total del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia de 5/4/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 3916/2017; se confirma íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.