Sentencia Civil Nº 216/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6751/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA.

ROLLO DE APELACION: 6751/11.

AUTOS Nº : 500/10.

En Sevilla, a 19 de Abril de 2012.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de lo Mercantil ñ2 de Sevilla, promovidos por Dª. Eulalia , y D. Ismael , representados por la Procuradora Dª. Gloria Navarro Rodríguez, contra D. Manuel y D. Olegario , representados por el Procurador D. Ignacio Nuñez Ollero, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de Febrero de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda formulada por D. Ismael y Dª Eulalia , representados por Procurador de los Tribunales Sra. Gloria Navarro contra D. Manuel , Y D. Olegario , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Galán González Serna, debo declarar y declaro, no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso para el día 18 de Abril de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Gloria Navarro Rodríguez, en nombre y representación de Doña Eulalia y Don Ismael , se presentó demanda contra Don Manuel y Don Olegario interesando que se declarase la nulidad de la compraventa de doscientas participaciones de la entidad Braj Services, S.L., que siendo propiedad de la entidad Indalo Actividades Aeronáuticas, S.L., vendió el Sr. Manuel , en su condición de Administrador Solidario de ésta, al Sr. Olegario , sobre la base de entender que no se habían cumplido los requisitos establecidos en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Los demandados se opusieron. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpusieron recurso de apelación los actores, que reiteraron sus pretensiones.

SEGUNDO .- Sustancialmente se plantea la nulidad de la compraventa de doscientas, de ochocientas, participaciones que la entidad Indalo Aeronáuticas, S.L., era titular de la entidad Braj Services, S.L., al entender que no se había dado cumplimiento a la citada norma.

Frente a la libertad contractual imperante en nuestro sistema, la legislación especial de sociedades de responsabilidad limitada establecía ciertas restricciones a la venta de participaciones, sobre la base del reducido sustento personal de la misma y la confianza entre los socios, pretendiendo mantener dicho sustrato, de ahí ese derecho de adquisición preferente que se concede a los socios. Estas limitaciones se mantienen en la actual regulación de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, artículo 107 . Desde luego dichas restricciones, salvo disposición contraria de los estatutos, no son aplicables cuando se trata de actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, habrá de estarse a lo dispuestos en los estatutos, o en su defecto en lo establecido en dicha norma que básicamente consiste en el socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión. Se exigirá consentimiento de la sociedad, expresado mediante acuerdo de la Junta General, que solo puede negarse cuando comunica al transmitente la existencia de socio o socios que desean adquirir dichas participaciones. En todo caso, si han transcurrido tres meses desde dicha comunicación sin que la sociedad hubiera expresado su voluntad, se entiende que el socio goza de plena libertad para su transmisión, artículo 29-2º-f. Como nos dice la Sentencia de 21 de septiembre de 2.007 : "Aunque el sistema adoptado por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada sea, en definitiva, distinto, el artículo 29.2 parte del mismo presupuesto: una comunicación del proyecto de transmisión, cuando declara que, salvo restricción establecida en los Estatutos, la transmisión voluntaria de participaciones por actos Inter vivos se ha de iniciar por una comunicación por escrito que el socio que se proponga transmitir ha de dirigir a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión, lo que obviamente no se cumple en el caso. Además de que la transmisión requiere autorización de la Junta General, que sólo se puede denegar si comunica al transmitente la identidad de uno o más socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones cuya enajenación se propone, y demás condiciones que no es necesario reseñar aquí, salvo que el precio y condiciones han de ser las convenidas y comunicadas por el socio transmitente, quien, en caso de precio aplazado, ha de disponer de una garantía por parte de una entidad de crédito. Todo lo cual revela que, al menos en el sistema que la Ley 2/1995 establece en defecto de otras previsiones estatutarias, ha de tratarse de una operación ya estipulada, que se presenta a la aprobación de la Junta, de modo que ésta no puede denegar la autorización salvo que disponga de otro adquirente en las mismas o en mejores condiciones, o se proponga la adquisición la misma sociedad".

En fin, como nos dice la Sentencia de 10 de abril de 2.007 : "Esta regulación acusa los rasgos personalistas de la sociedad de responsabilidad limitada, como modalidad intermedia entre las sociedades personalistas y las capitalistas, introduciendo una limitación a la enajenación de las participaciones sociales que supone una restricción relativa de la entrada de socios extraños en la sociedad ( STS de 13 de mayo de 1994 ). Este régimen, sin embargo, no alcanza el grado de restricción que impone la vigente LSRL (a cuyo carácter "contradictorio" con la regulación anterior alude la STS de 29 de noviembre de 2002 ), que entró en vigor el 1 de junio de 1995 , pues la nueva regulación, contenida en los artículos 29 a 34 LSRL , aun cuando defiere también a los estatutos la facultad reguladora, establece reglas limitadoras que suponen la nulidad de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión a terceros ajenos a la sociedad u obliguen al socio oferente a transmitir un número de participaciones diferente a las ofrecidas ( artículo 30.1 y. 2 LSRL ) y, a falta de regulación estatutaria, no solamente vincula la validez de la transmisión a la comunicación los administradores, sino que obliga a que preste formalmente su consentimiento la junta general, la cual podrá oponerse presentando mediante comunicación fehaciente persona o personas dispuestas a adquirir la totalidad de las participaciones ofrecidas ( artículo 29 LSRL )".

Dichos requisitos eran de aplicación en el supuesto analizado en la presente litis, dado que así expresamente lo contempla el artículo 7 de los estatutos, folio 46 vuelto de los autos, que se limita a remitirse a dicha norma .

Qué la venta al Sr. Olegario por parte del Sr. Manuel , en su condición de administrador de la entidad Indalo Aeronáuticas, S.L., se realizó sin esa preceptiva comunicación y, consiguientemente sin acuerdo expreso de la Junta General de la entidad Braj Services, S.L., es un hecho que hemos de entender incotrovertido. La cuestión es determinar si esa irregularidad puede afectar a la nulidad de la venta, en los términos que se interesa por el actor. Entendemos que no, porque la citada entidad tuvo cumplido conocimiento de dicha venta, hasta el extremo de que se adoptaron determinados acuerdos sociales que alcanzaron incluso al cambio del órgano de administración que, hasta entonces, había venido funcionando mediante Administradores, los Sres. Ismael y Manuel , adoptó la forma de Consejo de Administración. Este acuerdo se tomó en la Junta General de 25 de agosto de 2.006, en la que intervino el actor tanto en representación de Indalo, como suya propia por el 10% de participaciones de su sociedad de gananciales. Expresamente se ha reconocido, y así se deduce meridianamente, que este cambio en el órgano de gobierno, es consecuencia de la entrada en el accionariado del demandado Sr. Olegario , lo cual, ya había ocurrido, dado que la venta se realizó mediante escritura pública otorgada el día 12 de julio de 2.006. Por tanto, ha existido ese conocimiento de la sociedad participada, -al inicio de ese acto se consigna que el Sr. Olegario es titular del 20% de las participaciones, sin que conste la menor objeción ni por los, hasta entonces, integrantes del órgano rector, ni por las personas físicas accionista-, al igual que ese consentimiento, necesario e indispensable.

Podría plantearse si ese consentimiento ha de ser expreso, entendemos que no, sobre la base de que nuestro sistema jurídico admite tanto el que se ha expresado claramente como el tácito. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )".

En definitiva, esos requisitos se han cumplido y, en todo caso, su incumplimiento no acarrea la nulidad. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de abril de 2.007 que: "no puede, ni siquiera en estos términos, extenderse a aquellos actos de transmisión que se realicen en condiciones tales que, aun habiéndose incumplido la obligación de comunicación por escrito, hayan tenido lugar con conocimiento y consentimiento tácito por parte de los restantes socios de la transmisión efectuada en forma tal que demuestre una absoluta falta de interés en el ejercicio de sus derechos de adquisición preferente (como ocurre cuando la voluntad de transmitir se manifiesta en la junta: STS de 14 de mayo de 1991 y 11 de septiembre de 1999 ), pues otra cosa equivaldría a atribuir a la sanción legal de nulidad del acto un efecto desproporcionado en relación con el resultado práctico perseguido por la norma".

TERCERO .- Del tenor de los motivos alegados por el actor, no se cuestiona la capacidad del Sr. Manuel , en su condición de administrador de la entidad Indalo, para proceder a la venta de esas 200 acciones, dado que ésta era gestionada por el citado demandado y el actor, como administradores solidarios. Esta condición, les permite actuar en nombre de la entidad, sin necesidad de contar con el otro, siempre y cuando se actúe dentro de la esfera de las facultades de gobierno, sin perjuicio de la responsabilidad que puedan incurrir frente a la propia entidad y a terceros. En principio, a todo administrador, bajo esta naturaleza solidaria, le es posible realizar todos los actos que puedan encuadrarse dentro de esfera de actividad de la sociedad, desde el más sencillo acto de administración o gestión hasta el más importante acto de disposición. Así expresamente se consignan en los estatutos, artículo 18, folio 52 vuelto, con el único requisito de que quedan obligados a informar a la junta general de cualquier operación que pueda incidir de forma sustancial en el patrimonio de la sociedad, pero no se trata de un requisito previo, sino de una mera obligación de informar. No es que quede supeditada la validez del mismo a ese previo conocimiento, que, aún así establecido, difícilmente tendría eficacia frente a terceros, salvo la responsabilidad del administrador ante la sociedad.

No es este el supuesto analizado en la presente, de modo que no puede cuestionarse la legitimidad de esa venta de 200 participaciones, aunque hubiera transcurrido el plazo que se fijó de mutuo acuerdo en el documento obrante al folio 70 de los autos. Dicho documento, sobre la base de los términos que contiene, puede calificarse no como una autorización interna de la entidad Indalo para vender esas participaciones, sino como un precontrato que, como dice la Sentencia de 14 de junio de 1.999 : "es definido por la Sentencia de 29 de julio de 1.996 como la fase inicial de un contrato de formación sucesiva con unidad funcional y voluntad única, dejando esta etapa preparatoria ya vinculadas a las partes de forma que basta actuar la facultad de poner en funcionamiento el contrato proyectado para que éste sea exigible y produzca sus efectos típicos de manera que, en caso de negativa de una de las partes, el Juez pueda suplir el consentimiento del obligado, puesto que la consumación del contrato no requiere una nueva y específica declaración de voluntad por haber sido prestado el suficiente consentimiento al perfeccionarse el contrato inicial. Como señala la Sentencia de 13 de diciembre de 1.989 : "su contenido será el obligarse a celebrar otro posterior, consistiendo su especialidad, cual señala la Sentencia de 16 de octubre de 1965 , "en que a lo que las partes se comprometen es a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero que por ello mismo fue calificado de auténtica Ley de bases del siguiente, pero cuya fuerza vinculante debe quedar atemperada a la que se deriva de su propia esencia, consistente en obligarse a obligarse", de tal forma que desde la Sentencia de 11 de noviembre de 1943 ya se señala la diferencia entre contrato preliminar y el que se celebre en cumplimiento del mismo, permitiéndose desde la de 1 de julio de 1950 el cumplimiento forzoso, con la sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiendo el derecho a indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir ( Sentencias de 2 de febrero de 1959 y 26 de marzo de 1965 )". En parecidos términos, la Sentencia de 19 de julio de 1.994 declara que: "La jurisprudencia de la Sala ha sintetizado, en efecto, el concepto de precontrato, que "es ya en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en el futuro, conteniendo el proyecto o ley de bases del siguiente" ( STS 25 junio 1993 )". Abunda en esta idea la Sentencia de 14 de diciembre de 2.006 , al señalar que: "En cuanto a la calificación del negocio jurídico. Es un precontrato bilateral de compraventa. Lo que se advierte, tanto por el tenor literal del mismo (le llaman "compromiso de compraventa", declaran "su intención de vender y comprar","el compromiso de compraventa asumido se llevará a cabo") como por el contenido de derechos y obligaciones (se prevé un "calendario de ejecución del compromiso", un" calendario de ventas parciales" y las "formas de pago" en distintas fases). Y responde al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado -es el caso presente- y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional". Por último, la Sentencia de 8 de febrero de 2.010 declara que: "Dice la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2005 que «el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988 , en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 CC caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999 . No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior...»".

Qué no se llegara a formalizar la venta en el plazo mencionado en el citado documento: antes 45 días desde la fecha de otorgamiento del mismo, -la venta tuvo lugar el día 28 de agosto de 2.006-, no tiene más trascendencia que las partes, a lo sumo, no podrían compelerse mutuamente para llevar a cabo la venta, no que, de mutuo acuerdo, las partes no pudieran formalizar el contrato de compraventa. Dicho documento es intrascendente en la esfera interna de la entidad Indalo, en cuanto que pudiera entenderse que es la concesión de facultad a los administradores para poder vender dichas participaciones, porque éstos, en el ejercicio de sus funciones, en los términos que se recogen en los estatutos, sin necesidad de dicho documento, sin contar con el conocimiento y consentimiento del otro administrador, podían haber vendido dichas participaciones, dada su consideración de solidario.

En cualquier caso, los términos en los que aparece redactado dicho documento no permite concluir que estemos ante un término fatal y resolutorio, porque no podemos olvidar que incurrir en mora no produce efectos resolutivos, sino más bien que la parte que desea cumplir pueda compeler el cumplimiento o ejercitar la facultad resolutoria que consagra el artículo 1.124 del Código Civil , con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, artículo 1.100.

CUARTO .- Qué los actores conocían la venta, se deduce y colige del comportamiento del propio Sr. Ismael en nombre propio y en representación de la sociedad de gananciales, cuestión que se analizará. Realizó, como acertadamente razona el Juez a quo, actos que han de calificarse como propios con las consecuencias inherentes al mismo.

A estos efectos, como ha declarado en innumerables ocasiones esta Sala, debemos recordar que el acto propio supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003 , es una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997 , con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: "El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil " y añade: "La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: "el principio "venire contra factum propium non valet", significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 ".

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: " Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe". En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: "que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984 , 10 ene. 1989 , 20 feb. 1990 , 10 jun. 1994 , 16 feb. 1998 ), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción". La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: "el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima "venire contra propium "factum" non valet", constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento", y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: "Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 )".

En este mismo sentido, la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2.012 declara que: "Ciertamente, pese a que el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden que el principio venire contra "factum" proprium non valet (no es lícito actuar contra los propios actos), constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos impone el artículo 7 del Código Civil . También es cierto que un sector doctrinal propugna una aplicación amplia de la regla "nemo propriam causam turpitudinem allegare potest" que constituye una peculiar manifestación de dicho principio, de tal forma que no puede invocar la nulidad la parte que ha provocado la nulidad. Ahora bien, para que sea aplicable la doctrina de los lo que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables".

Sobre esta base, resulta que el actor conoció la venta realizada, al menos, desde cuando compareció en la junta general mencionada, es decir, la de la entidad Braj que tuvo lugar el día 25 de agosto de 2.006, en la que se consigna que el Sr. Olegario comparece como titular del 20% de las participaciones, se decide modificar el órgano de gobierno y se le da entrada en el mismo, como secretario del consejo de administración, al nuevo socio. Todos los acuerdos necesarios para estas modificaciones contaron con el consentimiento del Sr. Ismael , que, además, a consecuencia de ello, presentó su cese como administrador, hasta entonces, de la citada entidad. No acredita, ni tan siquiera alega, que dicho consentimiento lo prestase viciado, o que no fuera ese el sentido de su voluntad, sino que se aquieta totalmente, sin que realice acto que denote su disconformidad, sobre todo, con la venta en sí, ni referido a los posibles efectos de ejercitar su derecho de tanteo, cuestión que no trae a colación ni en los presentes autos. No es hasta la demanda que presenta sobre nulidad de los acuerdos de la citada junta, cuando alega la nulidad de dicha compraventa. Dicha demanda, que aparece datada el día 10 de diciembre de 2.007, dio lugar a la tramitación del juicio ordinario núm. 657/07, en el que se dictó Sentencia con fecha 9 de abril de 2.010 , desestimando la demanda por caducidad de la acción ejercitada.

En consecuencia, el motivo ha de decaer.

QUINTO .- Plantea en esta alzada, por primera vez, la Sra. Eulalia , que dado que la sociedad de gananciales que integra junto con el Sr. Ismael es titular del 10% de las participaciones de la entidad Braj Services, S.L., respecto de ella, no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 29 mencionado, ya que su marido no le representaba. Estamos ante un hecho nuevo que no puede admitirse en esta alzada, al no ser el momento procesal oportuno. Tiene declarado esta Sala que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque, como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )".

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a los actores, al encontrarse impedidos para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones, máxime cuando la demandada ha estado en situación de rebeldía sin causa justificada.

En cualquier caso, dicha alegación ha de rechazarse ya que no se trata de que el Sr. Ismael tuviera la representación de la Sra. Eulalia , sino más bien si podía actuar en nombre de la sociedad, quien realmente era la titular de las citadas participaciones. Por tanto, se trataría de determinar si puede actuar en nombre de esa comunidad de bienes, y desde luego es admisible para los actos de administración. Siempre que sean en beneficio de la sociedad pueden realizarse por uno de los cónyuges, artículo 1.375 del Código Civil , al contrario de lo que ocurre respecto de los actos de disposición, para los que es necesario e indispensable el consentimiento de ambos, artículo 1.377 del Código Civil . Aunque la ausencia del consentimiento de uno de ellos, no provoca la nulidad del contrato sino su anulabilidad, que únicamente puede alegar el cónyuge y sus herederos, artículo 1322 del Código Civil . Por tanto, respecto de los hechos a que se contraer la presente litis, ha de aplicarse las consideraciones que se realizan respecto de los motivos de fondos a ambos recurrentes, es decir, incluido la Sra. Eulalia , ya que con anterioridad el Sr. Ismael había realizado actos en defensa de los intereses legítimos y razonables de la sociedad de gananciales que integraba, que claramente fueron en beneficios de la misma, como tal puede calificarse la demanda que presentó con anterioridad con el fin de declarar la nulidad de los acuerdos sociedades que se sustentaban en dicha venta. Por tanto, los efectos de estos actos de defensa, tanto positivos como negativos han de alcanzar a la Sra. Eulalia ,

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SEXTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Navarro Rodríguez en nombre y representación de los demandantes Dª. Eulalia y D. Ismael , contra la Sentencia dictada el 17 de Febrero de 2011, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla , en los autos de Juicio ordinario nº 500/10, de los que dimandan estas actuaciones, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente , con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales originadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-