Sentencia Civil Nº 217/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 118/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 217

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Uno de San Fernando.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 1132/2010.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 118/2014.

En la Ciudad de Cádiz a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 1132/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Don Alonso y Doña Mónica , representados por el Procurador Don Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendidos por la Letrado Doña María Remedios Carreño Lovillo, siendo parte apelada la entidad Manuel Toledo Coca S.L., representada por el Procurador Don Eduardo Funes Fernández y defendida por la Letrado Doña Araceli Gómez Paredes.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de San Fernando dictó Sentencia el día 23 de septiembre de 2013, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Azcárate Godev en nombre y representación de Manuel Toledo Coca S.L. contra D. Alonso y Dª Mónica se le condena a éstos a pagar la cantidad de 135.459,85 euros, más intereses legales y las costas del procedimiento'.

SEGUNDO .-Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Alonso y Doña Mónica , se dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, no se consideró necesaria se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Don Alonso y Doña Mónica se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación para que se dicte otra que desestime en su integridad la demanda contra los mismos promovida por la entidad Manuel Toledo Coca S.L., absolviéndoles de sus pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.

La apelada instó la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución combatida y expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-La acción ejercitada por Manuel Toledo Coca S.L. tiene su fundamento en los artículos 1089 y siguientes, 1156 y 1157 y siguientes, todos del Código Civil , así como en los artículos 236 y siguientes del Reglamento Hipotecario , en reclamación de cantidades debidas y no satisfechas en procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial.

Como se documenta y así se recoge en la Sentencia de instancia, por escritura de 28 de noviembre de 2007 Don Alonso , casado con Doña Mónica y dueños con carácter ganancial de una participación indivisa de la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera, al Folio NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 , finca nº. NUM003 , suscribieron escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre la misma, admitiendo adeudar a la entidad actora 'en concepto de actos de disposición en la empresa ' la cantidad de 221.758 euros, obligándose a su devolución en el plazo de dieciocho meses mediante un solo pago que se efectuaría el día 28 de mayo de 2009; asimismo se establecía que la parte prestataria incurriría en mora automáticamente sin necesidad de intimación o reclamación si dejasen de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de la escritura, devengando los débitos vencidos sin necesidad de requerimiento, el interés de demora al 12% anual desde la fecha en que debieron ser satisfechos. La finca quedó gravada respondiendo de la devolución del principal y de sus intereses de demora de dos años al 12%, conviniéndose, entre otras vías, la posibilidad de ejecutar extrajudicialmente la hipoteca de conformidad con los artículos 234 , 235 y 236 del Reglamento Hipotecario , tasando la finca a efectos de subasta en la de su total responsabilidad.

Al llegar el vencimiento los deudores no procedieron al pago correspondiente y la entidad actora acudió al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria ante Notario, adjudicándose la finca en tercera subasta, como única postora, en la cantidad de 110.000 euros.

Al ser inferior a lo adeudado, según se consignaba en acta notarial ( 247.858,60 euros el total, de los que 221.758 euros lo eran de principal, 4.666,03 euros por intereses desde el vencimiento hasta el inicio de la ejecución hipotecaria y 21.434,57 euros por intereses de demora desde el inicio del procedimiento hasta la adjudicación), más 2.498,75 euros de honorarios notariales por tramitación de la ejecución, se reclamaba la suma de 135.459,85 euros al restarle el precio de la adjudicación, 110.000 euros.

Al contestar la demanda los apelantes alegaron falta de causa por no haber recibido nunca la cantidad que se decía, resultando que el titular de la entidad, Don Gabriel , era primo del demandado, Don Alonso , siendo la relación entre ellos, además, de jefe y empleado, considerando indeterminado expresar que el adeudo lo fuera por 'actos de disposición en la empresa', viéndose forzados a firmar la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca por intereses de la empresa a fin de cubrir pérdidas del ejercicio, no habiendo transferencia de la suma que se dice. Consideraban abusivos los intereses, habiéndose adjudicado la finca por un valor inferior al 50% fijado como valor de tasación, vulnerándose la normativa existente en la Ley Hipotecaria. Los intereses fijados los consideraban usurarios, 12% anual, muy alejados de los que devengan actualmente las entidades bancarias, destacando finalmente que había existido abuso de derecho.

Presentó la parte escrito de tacha de los testigos propuestos por la actora, Don Julio , por ser socio de la entidad y pariente en segundo grado por consanguinidad de Don Gabriel , representante legal de la actora ( también es tío del demandado ) y de Don Octavio , por ser empleado de la parte actora.

En su Sentencia la Juzgadora de instancia entra en el primer motivo de impugnación, cual es la inexistencia de causa en la escritura pública entre las partes porque si bien su falta, conforme a los artículos 1274 a 1276 del Código Civil determinaría su nulidad, la desecha al considerar que sí que existió, debiéndose la deuda a la sustracción de dinero por el demandado durante varios años en la cuantía que se reconocía, constituyéndose la hipoteca de la finca en garantía de devolución del dinero aprehendido por el demandado, haciendo constar que precisamente por la relación de parentesco no se había acudido a la vía penal. Sobre la acreditación de tal afirmación la encuentra en la prueba testifical de Don Julio , tío del codemandado y socio administrador de Manuel Toledo Coca S.L., del albañil constructor de la piscina en la finca del Sr. Alonso y del oficial de la Notaría Don David Robledo Aguilera, a lo que se unía la explicación poco convincente del apelante del origen del dinero que gastó en la construcción de la casa y en la adquisición de un automóvil, reconociendo como en la Notaría se le explicó que de consignar la palabra 'robo' habría que darse cuenta a la autoridad competente, alegando que había ido a la Notaría coaccionado, existiendo, finalmente, documento de reconocimiento de deuda y su origen de 3 de diciembre de 2007.

Por lo que atañe al segundo motivo de no cumplimiento del porcentaje de tasación en la adjudicación, suponiendo enriquecimiento injusto, igualmente es rechazado por cuanto la adjudicación se regía por lo establecido en el artículo 236 del Reglamento Hipotecario , que le hubiera permitido la adjudicación en un euro, haciéndose en 110.000 euros, que fue lo ofrecido por el acreedor, único postor en tercera convocatoria, por encima de la establecida en la Ley. Las alegaciones de parte de tener que superarse el 60% del valor de tasación no puede aplicarse porque a la fecha de finalización de la ejecución, 4 de junio de 2010, no se había publicado el Real Decreto de 2011, rigiendo el artículo antes citado 236 del Reglamento Hipotecario y documental aportada.

Respecto de los intereses al 12% anual, no se había acreditado por la parte apelante, a quien correspondía la prueba, que los mismos tuvieran dicha naturaleza.

TERCERO.-Al abordar el recurso hemos de sentar como premisa que la parte apelante no puede invocar argumentos y hechos nuevos al apelar porque ello le está vedado, debiendo ceñirse a los que invocó en su contestación y a combatir la Sentencia si consideraba que la misma se sustentaba en errónea valoración de la prueba.

En primer lugar, invoca que se infringieron normas sobre la tacha de testigos. El hecho de la tacha no supone su inhabilidad, y así lo expresa nuestra Jurisprudencia; basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 en donde se expone: 'La tacha del testigo no es lo mismo que inhabilidad natural para declarar ( artículo 1246 del Código Civil )....Aún en el supuesto de testigo tachado, corresponde al Juez valorar en Sentencia la tacha alegada y la importancia del testimonio del testigo al que le afecta. No se priva por completo a su declaración de valor total o parcial al autorizar el artículo 1248 del Código Civil su apreciación discrecional para lo que se puede tener en cuenta las circunstancias concurrentes'. El testimonio de los tachados, Don Julio y Don Octavio , relacionados directamente con las partes, han conocido circunstancias directamente relacionadas con la causa de la deuda, a la Juzgadora de instancia le han merecido credibilidad, que tampoco se cuestiona en esta alzada y, además, no ha sido la única prueba para demostrar lo afirmado, al existir reconocimiento de deuda en escritura notarial y documento privado, firmado por el codemandado, también de reconocimiento de 3 de diciembre de 2007.

Referente a la no asunción de responsabilidad por la demandada, Doña Mónica , es hecho nuevo, resultando que la hipoteca recayó sobre la vivienda del matrimonio, que tenían régimen de gananciales y que ella firmó ante Notario y asumió la deuda como se documenta.

Sobre la falta de causa del contrato o causa ilícita, nos remitimos a los argumentos vertidos en la instancia, que asumimos y hacemos propios, que demuestran claramente lo contrario. Los hechos son tozudos y si por tratarse de familiar la entidad actora no quiso recurrir a la vía penal, no es cuestión que en este procedimiento tengamos que entrar y si el demandado consideró que fue coaccionado para la suscripción de los documentos de reconocimiento de deuda aportados, dos no lo olvidemos, no acudió a denunciarlo hasta ahora por ninguna vía que conste, no habiéndolo justificado.

Sobre la denuncia de cláusulas abusivas, hemos de tener presente la fecha en que la ejecución se produce, cuando no estaba vigente el RDL 8/2011, ajustándose la subasta extrajudicial a lo entonces previsto en el artículo 236 del Reglamento Hipotecario , sin que puedan considerarse abusivos pactar el 12% de interés anual ( en 2007 el interés legal del dinero era del 5% y el de demora del 6,25 % - Ley 42/2006, de 28 de diciembre -, inferior al triple previsto), no siendo válido en la alzada realizar alegaciones nuevas sobre intereses que no se hicieron en la instancia. Es así que no se prueba la pluspetición, ni el abuso del derecho, no pudiendo la parte convertir en juicio nuevo el recurso.

Por ello, que considerando fundada la conclusión de instancia que obedece a una valoración ajustada a la prueba practicada, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia combatida.

CUARTO.-Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Alonso y Doña Mónica , contra la Sentencia dictada el 23 de septiembre de 2013 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia N º. Uno de San Fernando, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 1132/2010 , CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.-Se imponen a los recurrentes las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.