Sentencia CIVIL Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 144/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00217/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0001340
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido: Pedro Antonio
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 144/18
En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº217/18
En el Rollo de apelación núm.144/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 188/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Aviles, siendo apelante BANKIA
S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Media Cuadros y asistido/a
por el/la Letrado Sr./a; Sánchez Ramón y como parte apelada DON Pedro Antonio , demandante en primera
instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Garmendia Lorenzana y asistido/a por el/la Letrado Sr./
a Hernando Acero; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Aviles, dictó sentencia en fecha 8-01-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Pedro Antonio , representado por la Procuradora Dª. María Aránzazu Garmendia Lorenzana, frente a la entidad BANKIA S.A., representada por la Procuradora Dª. Elena Media Cuadros; con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara nulo el pacto séptimo del contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes en fecha 4 de junio de 2008, con la excepción de las estipulaciones relativas a los tributos.

2º.- Se condena a la entidad demandada a la devolución al actor de las cantidades que en aplicación de la referida cláusula declarada nula haya abonado el mismo.

3º.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-05-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 y 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias declarando nula la cláusula séptima del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes el 4 de junio de 2008 en cuanto trasladaba al prestatario la totalidad de los gastos generados por el negocio, excepción hecha de los tributos que el consumidor consideró que le habían sido asignados de conformidad con la legislación vigente.

Interpone recurso la demandada por infracción del artículo 255 de la LEC al haber aceptado implícitamente la sentencia que la cuantía del pleito era indeterminada cuando por el contrario era perfectamente determinable; en segundo lugar invoca que la sentencia vulnera los preceptos sustantivos antes citados y la jurisprudencia que los interpreta razonando que la cláusula discutida simplemente ratificaba lo que ya se deducía de los Aranceles de Notarios y Registradores y de la legislación tributaria aplicable al caso.

Es indudable que la sentencia había salvado expresamente este último particular declarando que correspondía al prestatario consumidor abonar los impuestos y tributos generados por el préstamo, de manera que con arreglo al artículo 448 de la LEC el Banco carece de interés legítimo para recurrir un pronunciamiento que le es enteramente favorable; por otro lado ni la sentencia ni el recurso se refieren a la comisión de apertura e intereses moratorios por lo que tampoco se entiende una oposición basada en tales extremos.



SEGUNDO.- Entrando en la controversia sobre la cuantía del procedimiento cabe significar que tanto el artículo 255 como el 422 de la LEC solo contemplan la hipótesis de una disidencia que cuestione el procedimiento a seguir, o si sería procedente el recurso de casación; ese acotamiento legal se explica por la intención del legislador de que todas aquellas excepciones procesales que puedan obstaculizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sean abordadas y, en su caso, subsanadas tan pronto como sea posible evitando el fracaso que representa un pronunciamiento absolutorio en la instancia y consiguiente repetición del juicio.

Ello no obstante, lo que antecede no puede significar que, fuera de esas hipótesis, el demandado tenga que pasar por la cuantía fijada en la demanda, con la trascendencia que ello puede tener a la hora de liquidar los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito.

Ello es así porque el artículo 218 de la LEC sanciona el principio de congruencia y exhaustividad cuando señala que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.' Es más, de no ser así, tendríamos que entender que ese incidente se posponía al trámite de tasación de costas y ello chocaría con doctrina consolidada ( sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1993 , luego seguida por las del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995 , 16 de octubre y 25 de noviembre de 1997 , 22 de enero de 1998 , entre otras), conforme a la cual la cuantía de la que debía partirse para resolver las impugnaciones fundadas en el límite legal del tercio a que aludía el artículo 523 de la LEC de 1881 ha ser la que ha sido fijada y consentida en la fase de alegaciones del proceso, desde cuya concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración alguna en las demás etapas o grados jurisdiccionales'; ni siquiera obstaba a lo expuesto el incidente de fijación de cuantía previsto en el párrafo segundo del articulo 1.694 de la L.E.C . pues el Tribunal Supremo tenía dicho que 'dicha excepción rige también si el juicio, por voluntad de tu partes, se ha seguido como de cuantía totalmente indeterminada pese a ser determinable...' -Autos de 19 de mayo y 2 de junio de 1998, con cita otros-.

Es así que aquel precepto de la LEC de 1881 vino a ser reproducido por el 394 de la actual, de manera que aquella doctrina resulta perfectamente trasladable al este momento.

Sentado lo que antecede debe admitirse que la cuantía de la demanda es perfectamente estimada y determinable pues la nulidad postulada en la demanda comportaría una obligación de reintegro del total facturado por el notario, registrador y, en su caso, gestor que hubieran intervenido en el otorgamiento de la escritura e inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, previa liquidación del impuesto correspondiente, todo lo cual importa la cantidad de 4.683,35 €, según se dice en el recurso sin que tal afirmación sea rebatida de adverso; en consecuencia la cuantía del proceso se fija en ese importe.



TERCERO.- La sentencia de instancia y el recurso de apelación reproducen casi literalmente una controversia a la que este Tribunal ya ha dado cumplida respuesta en múltiples ocasiones y por tanto reiteraremos que la perspectiva desde la que el TS abordó una acción colectiva de cesación es distinta de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y por tanto en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la práctica; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del R.D.Leg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad parcial de la cláusula y limitación de sus efectos a aquellos gastos que, como decíamos antes, hayan sido imputados injustificadamente al primero.

Es más, supuesto que descartásemos la posibilidad de la nulidad parcial de la cláusula, el resultado sería exactamente el mismo porque, expulsada del contrato la cláusula que distribuía entre los contratantes los gastos generados en la preparación y perfección del contrato, habría que dilucidar cual es la solución prevista en nuestro derecho positivo para cada uno de ellos.

Por otra parte es obvio que la regla general del artículo 1303 del Cc . no desvirtúa la aplicación de los artículos 1.145 y 1.158 del Cc . de los que resulta el derecho de quien pagó a repetir contra el verdadero deudor, o al reembolso de lo pagado en exceso, supuesto de que se tratara de deuda solidaria de ambos frente al acreedor; de ahí que la condena a la restitución de lo abonado por el consumidor al gestor, notario o registrador sea conforme a derecho y se confirme el planteamiento de la sentencia de instancia.

Para mayor claridad examinaremos separadamente cada uno de dichos conceptos en los ordinales siguientes prescindiendo de la estéril discusión suscitada a propósito de la eficacia futura del pronunciamiento judicial en relación a otros devengos que no pasan de ser pura elucubración.



CUARTO.- Gastos de documentación. Comenzaremos este punto recordando que la sentencia antes mentada del TS pondera que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).' En consecuencia, la tesis del TS es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Esa situación se reproduce en el caso que nos ocupa y por consiguiente tendríamos que concluir que el pacto que repercute íntegramente en el consumidor los gastos de la escritura es nulo porque 'una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia' (sentencia de 18 de mayo de 2009 y 11 de julio de 2011 , entre otras) Pues bien, en la precitada sentencia de 23 de diciembre de 2015 el T.S . razona que 'la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo el interesado, pero por el contrario a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Esa será la lectura que hace ahora este Tribunal en razón a la mentada vinculación a una sentencia del Pleno del TS, que además en este punto refleja el parecer unánime de todos sus magistrados.

Establecida la premisa del doble interés de ambos litigantes, uno por la obligación principal y el otro por la accesoria, parece evidente que ello debería conducir a que cada cual soportara los gastos que comporta la prestación respectivamente recibida; en trance de distribuir el coste que nos ocupa, constatamos que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado a los particulares del caso que nos ocupa, el Tribunal considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la matriz por mitad entre ambos otorgantes.

El panorama es radicalmente distinto en relación a las copias que el pacto repercutía en el consumidor; es así que la expedición de primera copia de la escritura para el prestamista sólo beneficia al Banco, que obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), y en nada al consumidor. Se está por tanto ante una condición general que, como decía la sentencia comentada, no es objeto de negociación y causa un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor incurriendo por tanto en infracción de los arts. 82 y 89.3.4º de la Ley de Consumidores .



QUINTO.- Gastos derivados de la inscripción de la hipoteca. La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.



SEXTO.- Gastos de tramitación ante cualquier oficina pública.

La cláusula que no limita la autonomía del consumidor privándole de su derecho a gestionar personalmente el pago de los tributos antes mencionados e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad pues simplemente dice que el coste de dichas gestiones será soportado por el prestatario.

En lo demás reiteraremos que la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados es obligación que incumbe al consumidor por lo que, de encomendar tales gestiones a tercero, a él corresponde la remuneración de dichos servicios; por el contrario, como acabamos de decir, la constitución de la hipoteca solo redunda en beneficio del acreedor, de manera que los servicios prestados a tal fin deberían ser remunerados por el prestamista.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría comprendía ambos cometidos y por tanto reputamos que el coste del servicio debería ser repartido entre los dos interesados; en consecuencia procede declarar la nulidad de una cláusula que los repercute íntegramente en el consumidor, y el derecho de este a ser resarcido por la mitad de su importe.

En definitiva por cuanto llevamos indicado procede estimar en parte el recurso y condenar al prestamista al pago de las siguientes cantidades: a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, con el consiguiente devengo de intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 del Cc . y 576 de la LEC .; y d.) la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos que la cuantía del proceso es 4.683,35 €; asimismo confirmamos la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura otorgado por los litigantes el 4 de junio de 2008 condenando a la apelante al pago de a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad; y d.) la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la respectiva factura hasta la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/