Sentencia Civil Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 216/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00219/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003529 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 216 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 574 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Benedicto , Adela

Procurador: M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL, M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Contra: Custodia

Procurador: MARIA ROSALVA YANES PEREZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a ocho de abril de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Benedicto y DOÑA Adela , representados por la Procuradora Dª María del Mar Rodríguez Gil y asistido del Letrado D. Mario Bartolomé Guerra, y de otra, como demandado-apelado DOÑA Custodia , representado por la Procuradora Dª María Rosalva Yanes Pérez y asistido del Letrado D. Antonio de Nicolás Viña.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (UNICO), de Torrelaguna, en fecha veinte de octubre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador don Javier Nogales Díaz en nombre representación de don Benedicto y de doña Adela contra doña Custodia , representada por la proacuradora doña María del Mar Pinto Ruiz, por lo que, en su mérito, dispongo que debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda formulados contra ella.

Se condenen costas a la parte demandante. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de abril de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día seis de abril de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia apelada solo en lo referente a la exposición de los hechos alegados por las partes litigantes.

SEGUNDO.- Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento los actores D. Benedicto y su esposa Dª Adela , tras describir los linderos registrales de la finca de su propiedad sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Villavieja de Lozoya (registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna), así como los linderos registrales de la finca propiedad de la demandada Dª. Custodia , sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 (registral NUM003 del mismo Registro), exponían que esta la había inscrito en el citado Registro haciendo figurar como lindero frente entrando, la "finca propiedad de los actores y calle de su situación", cuando la finca propiedad de los actores lindaba por todos sus vientos con vías publicas, por lo que el lindero frente entrando de la finca de la demandada era "en parte con la c/ del Sol" (que era realmente una servidumbre de desagüe e incluso de entrada a las fincas propiedad de ambas partes y del tercero ajeno a este pleito D. Narciso ) y en el resto con "una parcela común de acceso a las fincas de ambas partes y del referido tercero", ya que las tres fincas habían sido primitivamente una sola pertenecientes a un pariente común, el cual, al dividirlas, dejó como zona común de acceso a todas ellas dicha parcela. Por todo ello interesaban la cancelación parcial de la inscripción registral por la que: en primer término, se rectificara el lindero frente de la finca de la demandada para hacerla lindar en parte con la c/ del Sol; en segundo lugar se rectificara el mismo lindero para hacerlo lindar en el resto con parcela común; y por ultimo para que se rectificara la cabida registral de la finca de la demandada (112 m2) restando de su superficie la parcela común de entrada a las tres precitadas fincas.

La demandada se opuso alegando con carácter previo la prejudicialidad civil y en consecuencia la suspensión del pleito hasta que finalizaran los procedimientos acumulados verbales 44/06 y 100/06 que se seguían entre las mismas partes y parcialmente por el mismo objeto. Luego en el acto de la audiencia previa aportó la sentencia dictada en dichos procedimientos, haciendo la actora la salvedad de que la misma estaba recurrida sin que en autos conste resolución alguna relativa a dicha petición, ni ninguna de las partes la haya exigido o denunciado. En cuanto al fondo y también resumidamente opuso que la documentación aportada por los actores, por su antigüedad, nada tenia que ver con la realidad catastral actual, que la descripción registral de linderos era meramente descriptiva y que también la parcela de los actores había sido rectificada en cuanto a su cabida para pasar de tener 162 m2 a solo 106 m2.

El Juzgador de instancia desestimó la demanda por falta de legitimación de los actores, por entender que dado que el lindero conflictivo lo era parcialmente con calle publica, estos no podían considerarse lesionados debiendo por ello haber sido demandado el Ayuntamiento de Villavieja de Lozoya como titular de la calle, y porque el resto del lindero no podía ser al mismo tiempo calle y parcela común.

TERCERO.- Por razones de lógica jurídica y procesal nos pronunciaremos con preferencia sobre los motivos quinto y tercero.

En el quinto (por error sin duda se vuelve a numerar como cuarto) se denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva al no haber accedido el Juzgador de instancia a la practica de la prueba pericial pedida. El motivo debe ser rechazado sin mas que invocar los argumentos que se expusieron en el Auto dictado por esta Sala en el presente Rollo con fecha 4 de marzo de 2.011 para rechazar una vez mas la petición de practica de la pericial a la que hacen referencia los actores apelantes.

CUARTO.- En el tercero de los motivos denuncia la innecesariedad de demandar al Ayuntamiento de Villavieja de Lozoya porque la inscripción que se trata de rectificar no le afecta ni le confiere derecho alguno, pues la rectificación que se pide de que la finca de la demandada linda en el resto con una zona común y no con la c/ DIRECCION000 en nada afecta a los derechos del Ayuntamiento.

Este motivo por el contrario debe ser acogido. Dice la S.T.S. de 13 de octubre 2.005 que "Esta Sala ha dicho muchas veces que el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra en que la decisión ha de afectar a terceros con interés legitimo y directo. Así, sentencias de 6 de mayo de 2003 ; de 1 de abril de 2004 , dejando esta última bien sentado que no se da el litisconsorcio respecto de terceros que puedan ser afectados con carácter reflejo, ya que el litisconsorcio "no tiene alcance absoluto, al ser evidentemente innecesario traer al pleito a aquellas personas que no pueden ser afectadas por un pronunciamiento condenatorio (también Sentencias de 14 de marzo de 2003 , de 3 de octubre y 8 de noviembre de 2002 ). Y esta posición puede encontrar también en las Sentencias de 21 de abril de 2003 ; 14 de marzo de 2003 ; 20 de febrero de 2003 )

Conforme a la doctrina expuesta, es claro que no era necesario demandar al referido Ayuntamiento. Aún en el supuesto de accederse a la rectificación pedida en el segundo de los pedimentos de la demanda (que la finca de la demandada linda por su frente entrando, en parte con espacio o zona común, y no con la calle de su situación) en nada afectaría al Ayuntamiento, pues el hecho de que la demandada al inscribir su finca manifestara que el referido lindero lo es con "calle publica" (la calle de su situación) y no con "parcela común" debe ser considerado como una mera manifestación de parte sin trascendencia alguna. En todo caso, si los derechos del Ayuntamiento pudieran verse perjudicados por la resolución que se dictara, lo adecuado sería provocar su intervención como demandante y no como demandado.

QUINTO.- En el primero de los motivos de su recurso los apelantes denuncian la indebida aplicación de la falta de legitimación en cuanto al pedimento primero referido a la supresión de uno de sus linderos a la vía publica, alegando que el art. 40 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá solicitar la rectificación registral no solo el titular del dominio no inscrito o inscrito erróneamente, sino también el que resulte lesionado, como sucede en el caso de autos, ya que la inscripción registral del lindero frente entrando de la finca de la demandada les perjudica, porque les niega el derecho a abrir luces y vistas a la c/ del Sol o servidumbre de paso y desagüe ya que la demandada la incorporó a la finca de su propiedad, y también porque la impugnada inscripción parcial de la finca de la demandada, niega su inscripción de dominio en cuanto a sus linderos también amparada por la legitimación registral del art. 38 de la L.H .

Aunque la formulación del motivo sea algo confusa, porque los recurrentes no acaban de precisar si el lindero entrando izquierda de su finca lo es a "via publica" (c/ del Sol) o a una "franja de terreno destinada a servidumbre de desagüe de edificios y servidumbre de paso", también debe ser acogido.

La legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran) ( S.T.S. de 31 de marzo de 1.997 citando la de 18 de marzo de 1.993). A tal efecto el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

En el presente caso no cabe la menor duda que los actores están legitimados para el ejercicio de la acción de rectificación de asientos registrales que en el suplico de su demanda denominan de "cancelación parcial", por cuanto el art. 40 párrafo primero de la Ley Hipotecaria confiere legitimación para solicitar dicha rectificación no solo al titular del dominio no inscrito o inscrito erróneamente, sino también al que "resulte lesionado por el asiendo inexacto ", y es evidente, que sin perjuicio de lo que pueda resolverse, la inscripción registral de la finca de la demandada en su lindero frente entrando puede lesionar los derechos de los actores si se acredita que dicha linde es inexacta, por cuanto, como estos afirman, si se acredita que entre el lindero frente entrando de la finca de los demandados y el lindero izquierda entrando de la finca de los actores media una franja de terreno, sea la misma calle o servidumbre, las consecuencias a efectos de una posible apertura de luces y vistas entre ambas fincas no son las misma que en el caso de que ambas fincas colinden. La posibilidad prevista en el artículo 40 de la Ley hipotecaria es consecuencia del sistema registral vigente que permite que existan discordancias entre el Registro y la realidad extraregistral. Por ello dicho precepto establece una serie de medios dirigidos a concordar la realidad registral con la extraregistral según sean las causas que hayan provocado la inexactitud, entre ellos la resolución judicial que recaiga en un juicio declarativo ordinario. Asi se desprende de la Resolución de la D.G.R.N. de 24 de enero de 1.963 que dice que "según el artículo 39 de la Ley , por inexactitud registral se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscritos exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, y en el artículo siguiente se comprenden los diferentes procedimientos que según su naturaleza u origen pueden ser utilizados por los interesados para lograr la concordancia. No hay confusión alguna, como opone la apelada, entre la "falta de legitimación para instar la rectificación" con la "existencia de un perjuicio", porque es precisamente el perjuicio lo que legitima a los actores para instar la rectificación registral. Estos no sustentan su legitimación como titulares de un derecho de dominio o derecho real no inscrito, o inscrito erróneamente, sino en la existencia de una lesión por la inexactitud del asiento. Por tanto tampoco se puede oponer que la inscripción registral de la finca de la demandada no desconoce la inscripción registral de la finca de los demandantes ni la contradice, porque si se acredita que es inexacta la contradice en cuanto la lesiona.

Sentada la cualidad de legítimos reclamantes en los actores, debe tambien ser acogida la petición complementaria de rectificación del "lindero frente entrando" de la finca de la demandada Dª Custodia , según el cual su finca linda con la de Dª. Adela y calle de su situación. Aunque el art. 38 de la Ley Hipotecaria dispone que " A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos ", no es cierto que la presunción de legitimidad registral alcance a los linderos de las fincas inscritas. Conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho, tales como cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca; de tal manera que la presunción "iuris tantum" que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria , puede ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral, en cuanto la realidad jurídica extraregistral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente. La inscripción registral no impide que cualquiera pueda oponer otros títulos de propiedad que prueben la discordancia entre el registro y al realidad, pues dadas las características de nuestro sistema de derecho las inscripciones de las fincas en el Registro de la Propiedad no son por si mismas títulos de derecho sino mera corroboración o garantía sentada sobre una presunción iuris tantum de pertenencia del mismo que no impide una discordancia entre la realidad física y al realidad registral.

La cita que los apelantes hacen de la Sentencia del T.S. de 2 de junio de 2.008 a los efectos de sostener que la legitimación registral también alcanza a los linderos de la finca no es completa. Dice claramente la referida sentencia que "En relación con lo anterior el principio de legitimación registral, formando parte del de presunción registral, plasmado esencialmente en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , en principio no alcanza a las circunstancias puramente de hecho , lo cual debe ser matizado. La sentencia de 18 de febrero de 1987 dijo al respecto: El actor presenta título legítimo inscrito en el Registro de la propiedad. Estimación correcta por cuanto el artículo 38 de la Ley Hipotecaria preceptúa que "a todos los efectos se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo", disponiendo el artículo 1250 del Código Civil que "las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas". Esta Sala, en sentencia de 23 de noviembre de 1961 , declaró que como expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de noviembre de 1944, el Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario, presumiéndose igualmente que el derecho inscrito existe y corresponde al titular, con lo que la presunción "iuris tantum" alcanza a todos los supuestos hipotecarios, gozando asimismo el titular registral de una justa y adecuada protección al exonerarle de la carga de la prueba. Y posteriormente la sentencia de 3 de febrero de 1955 , recaída en juicio en el que se dio lugar a la acción reivindicatoria, declaró que al afirmar el Tribunal de instancia la propiedad del reivindicante, se atuvo a lo dispuesto en los artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria. Y la de 30 de noviembre de 1991 concreta, en relación con las circunstancias de hecho: El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), - SS. de 6-2-1947 , 13-5-1959 , 16-11-1960 , 31-10-1961 29-4-1967 , 16-4-1968 y 3-6-1989 -, de tal manera que la presunción "iuris tantum" que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria , cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral SS. de 27-2-1979 , 20-6-1975 , 26-10-1981 , 16-9-1985 y 24-4-1991 , en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente. Y concluye la de 31 de mayo de 1999: Entiende esta Sala que estando definidos como están los linderos por los cuatro vientos de la finca reivindicada en las escrituras y acreditado la identificación física de la finca, las dudas que subsistan sobre los linderos no pueden perjudicar al propietario que goza a su favor del principio de legitimación derivado del asiento registral, pues no cabe atribuir nula eficacia a la inscripción ya que ésta ampara al titular "también con la presunción de que lo diga el asiento, tanto con referencia a la situación jurídica, como a las circunstancias de la finca, en la forma o en los términos que resulten del mismo, de manera que se ha de reputar veraz, mientras no sea rectificada o declarada su inexactitud, quedando así relevado el titular "secundum tabulam" de la obligación de probar la concordancia con la realidad extrahipotecaria y desplazando esta obligación, en régimen de inversión de la prueba, hacia la parte que contradiga la presunción mencionada, según se infiere de lo dispuesto en los artículos 1, 9, 21, 38, 40 y 41 de la Ley Hipotecaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1953 ). En definitiva, la posición de esta Sala es que el principio de legitimación registral no alcanza a los datos de hecho , como si es secano o regadío o está edificada o en construcción ( sentencia de 7 de febrero de 2008 ), pero sí alcanza a la situación y linderos (precisando decimos nosotros ahora) en cuanto una persona ajena al Registro de la Propiedad tan sólo los puede rechazar o impugnar si acredita cumplidamente su derecho sobre finca que contradiga el asiento registral y destruya la presunción iuris tantum que proclama el contenido de la inscripción", y en presente caso la discordia no ha surgido entre dos partes una de las cuales era ajena al Registro de la Propiedad, sino entre dos titulares registrales.

Pero también se debe tener en cuenta que las fincas de ambas partes han accedido al Registro de la Propiedad por el cauce del art. 205 de la Ley Hipotecaria con las limitaciones por tanto del art. 207 de la misma Ley , por lo que ninguna de ellas resultan protegidos por la fe pública, ni antes, ni después de transcurrir los dos años establecidos en el art. 207 L.H ., pues para que pueda operar la fe pública registral es preciso adquirir de forma onerosa de titular inscrito con facultades para transmitir el dominio o derecho real de que se trate y la demandada adquirió su finca por adjudicación en la partición de la herencia de su madre (primera titular registral). Por ello ninguna de las partes pueden esgrimir frente a la otra que los linderos de su finca están amparados por la fe publica y que es la contraria la que debe acreditar la inexactitud de los mismos al estar amparados por dicha presunción y consecuentemente favorecidos por la inversión de la carga de la prueba.

Siendo esto así, a la actora correspondía acreditar por los demás medios de prueba que la repetida inscripción del lindero frente entrando de la finca de la demandada era inexacta y esta Sala una vez revisadas las pruebas practicadas así lo estima. Frente a la ineficaz inscripción registral que la demandada invoca del referido lindero por las razones que acabamos de exponer, y frente a la aportación de un plano catastral del año 2.004 unido al titulo de inscripción de la finca de su propiedad, luego corroborado por otro plano catastral de 2.007 aportado como documento nº 3 de la contestación a la demanda, esta Sala entiende que deben prevalecer las prueba aportadas por los actores. Aunque el catastro afecta sólo a datos físicos pero no sienta ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien aparece en él como propietario, y las certificaciones catastrales no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios y por ello no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño, si que sirven en conjunción con otros medios para acreditar determinados extremos . La existencia de la c/ del Sol, o mas bien de una "servidumbre de desagüe y de paso" entre el lindero frente entrando de la primitiva finca de la demandada (un pajar en estado ruinoso) y el lindero izquierda entrando de la finca de los actores, resulta acreditada por las mismas contestaciones de la demandada Dª. Custodia en el acto del juicio cuando reconoció la existencia de un hueco entre la pared colindante con la de los actores, aunque manifestara que el mismo era de solo unos 15 a 30 cmts. El testigo D. Jenaro también manifestó en el acto del juicio que entre las fincas de los actores y demandada asi como la de D. Narciso , fincas todas que pertenecieron primitivamente a un mismo dueño, existía un espacio común de acceso a todas ellas que el primitivo dueño dejó al dividir su parcela en tres, y que el pajar de Dª. Custodia no lindaba con la DIRECCION000 y en su linde derecha con la finca de los actores, sino que había un paso o callejón que servia para evacuar las aguas de las fincas de las partes litigantes. Así resulta también de los planos catastrales aportados por los demandantes con su titulo de propiedad y con su demanda, uno de ellos "con implantación y efectos del año 1.976", todos ellos de mayor antigüedad que los aportados por la demandada. También de la Certificación expedida por el mismo Ayuntamiento con fecha 3 de noviembre de 1.999 a los efectos de concesión de licencia de obras a la actora, en la que se puede apreciar que los linderos de la finca de los actores en todos sus vientos lo son con calles publicas. También del mismo documento nº 2 aportado por la demanda en su contestación consistente en un Informe emitido por el mismo Ayuntamiento de Villavieja de Lozoya con fecha 20 de mayo de 2.006 en el que se dice expresamente que "la finca de la DIRECCION000 NUM002 (la de la demandada), estaba separada de la colindante c/ DIRECCION000 NUM000 mediante un canaleo de aproximadamente 0,70 m. a muro " y que a la demandada, previa presentación del Proyecto de Ejecución se le indicó la "necesidad del adosamiento a la finca de la c/ DIRECCION000 NUM000 para evitar posibles humedades e insalubridades en el hueco del canaleo existente y siempre sin perjuicio de terceros " y que "respecto al estado anterior de las dos edificaciones se ha podido comprobar por la documentación histórica obrante en el Ayuntamiento lo siguiente: Existe foto aérea.....en dicha foto se aprecia el espacio entre las fincas de la c/ DIRECCION000 NUM002 y NUM000 de algo mas de 2.00 m. Dicho espacio se redujo por invasión de la finca de la c/ DIRECCION000 NUM000 (la de los actores) en aproximadamente 1,50 m. y Que el espacio existente anterior a la construcción actual se ha añadido a la finca nº NUM002 al cambiarse el desagüe ". Es por tanto evidente que ambas fincas no colindaban en el lindero litigioso y lo es también que la demandada se ha apropiado de una parte del terreno de separación porque según las certificaciones catastrales anteriores el pajar de su propiedad solo tenia 64 m2 de cabida y luego pasó a tener 112 m2, y aunque según el precitado Informe parece también que los actores se apropiaron de parte del callejón existente entre ambas al construir su casa, en la inscripción de rectificación de cabida de la parcela de su propiedad pasó de tener 162 m2 a solo 112 m2. En todo caso ello no obsta para que deba accederse a la rectificación pretendida, sin perjuicio de que en el procedimiento adecuado puedan las partes ejercitar las acciones oportunas para restaurar a su estado primitivo dicha franja de terreno.

SEXTO.- En el segundo de los motivos los apelantes denuncian error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la existencia de la denominada zona común y falta de contradicción de la petición segunda porque el Juzgador de instancia confunde las dos primeras peticiones de la demanda al considerar que los actores la referida zona y la c/ del Sol son el mismo terreno, cuando no solo están claramente diferenciados en la demanda, sino que las pruebas practicadas entre ellas la misma demandada en la prueba de interrogatorio reconoce la existencia de dicha zona común.

Para estimar este motivo nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, añadiendo que el presente se centra en la parte del lindero frente entrando de la finca de la demandada que afirma lindar con la calle de su situación, resultando de las pruebas practicadas que no linda con la DIRECCION000 de su situación sino con parcela común de entrada a las fincas de los actores, de la demandada y D. Narciso (al parecer hoy perteneciente a Dª Cristina y D. Pedro Antonio ), como de otra parte pusieron ya de manifiesto las sentencias dictadas en los anteriores procesos interdictales de 22 de octubre de 1.980 y de 6 de julio de 1.992 , la primera de las cuales, dice que "ha quedado demostrado a través de la confesión del actor (D. Bruno , padre de la hoy demandada) que el solar litigioso ha sido desde tiempo inmemorial lugar de paso a las fincas tanto de su esposa como de los demandados (los hoy demandantes), ya que ambas fincas y otra tercera, junto al solar; formaban parte de una sola unidad que era propiedad de D. Fabio " y la segunda dice "quedando acreditado en autos que el solar existente quedó como lugar común al procederse a la partición de la única finca originaria en tres, teniendo sobre el mismo los propietarios originarios de las tres fincas resultantes un uso común".... y mas adelante "resultando igualmente acreditado que los demandados (en este procedimiento D. Narciso y Dª Cristina , dueños de la tercera finca a la que se viene haciendo referencia) han procedido a ocupar para si una parte de dicho solar deslindándolo del resto mediante la construcción de un cerco de piedra".

SEPTIMO.- En el cuarto de los motivos denuncia incongruencia omisiva o falta de motivación porque la sentencia recurrida omite pronunciarse sobre la tercera de las peticiones referidas a que se descuente de la cabida de la finca de la demandada la superficie ocupada de la parcela común.

Este motivo por el contrario debe ser rechazado. Sin perjuicio de que ya los mismos apelantes precisaran que mas que incongruencia omisiva lo que la sentencia acusa es falta de motivación alguna en lo que atañe a esta ultima petición, es lo cierto que la acción ejercitada no fue en ningún caso una acción declarativa de dominio o reivindicatoria sino exclusivamente una acción de rectificación de inscripción registral practicada al amparo del art. 205 LH en relación al art. 298 Reglamento Hipotecario , de manera que únicamente procede determinar si dicha inscripción es o no incorrecta parcialmente dejando a un lado otras consideraciones que pueden ser objeto de una acción real en torno a la propiedad a resolver en el pleito que corresponda.

OCTAVO.- Por disposición de los arts. 40 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria en relación con el art. 394 de la L.E.C. y 398 de esta ultima, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Nogales Díaz en nombre y representación de D. Benedicto y Dª Adela contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de Torrelaguna con fecha 20 de octubre de 2.009 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar estimando parcialmente como estimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Nogales Diaz en nombre y representación de los referidos apelantes contra la demandada Dª Custodia , debemos declarar y declaramos, que la finca registral NUM003 (inscrita al tomo NUM004 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna), propiedad de la demandada, linda parcialmente al frente entrando con la franja de terreno que constituye servidumbre de desagüe y de paso entre las fincas de ambas partes litigantes y una tercera finca perteneciente a Dª Cristina , y no con Dª. Adela y DIRECCION000 de su situación; y en el resto de su frente entrando con parcela comun de entrada a las fincas de los litigantes y de la referida Dª. Cristina , y no con la DIRECCION000 de su situación; desestimando el resto de los pedimentos de la demanda; todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 216/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico