Sentencia Civil Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 773/2014 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 773/14

Procedente del procedimiento nº 1062/13

Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 219

Barcelona, treinta de mayo de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 773/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3.07.14 en el procedimiento nº 1062/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA CAIXA (actual CATALUNYA BANC, S.A.) y apelado Imanol y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Imanol frente a CATALUNYA CAIXA (ACTUAL CATALUNYA BANC, S.A.) y en su consecuencia a que abone a la actora Imanol la perseguida suma de 24,111 euros con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

DISPONGO que cada litigante Imanol y CATALUNYA CAIXA (ACTUAL CATALUNYA BANC, S.A.) peche con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación de D. Imanol instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Caixa (actual Catalunya Banc SA), en reclamación de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de parte de los ahorros de toda su vida, en la que expuso que después de recibir el asesoramiento de la entidad financiera, suscribió operaciones varias de participaciones preferentes Serie A, por un valor total (a fecha 8 de febrero de 2005) de 30.000 euros, y en obligaciones de deuda subordinada en un total de 29.699,69 euros, a fecha 2 de diciembre de 2010 (doc. 2 y 3), en la confianza de que era un producto similar a los depósitos a plazo fijo a que estaban acostumbrados sin haber sido informados de que se trataba, en realidad, de un instrumento complejo y de riesgo elevado que podía generar rentabilidad pero también pérdidas del capital invertido, como así ocurrió finalmente.

Refiere la demandante que a raíz de haber recibido la comunicación de la entidad de fecha 10 de junio de 2013 (doc. 4 y 6), y del canje obligatorio establecido por el FROB, aceptaron la oferta de adquisición de acciones que había efectuado el Fondo de Garantía de Depósitos, resultando un perjuicio que en conjunto asciende a 24.111 euros que según los cálculos de la actora resultan de las siguientes operaciones: a) del nominal de 30.000 euros por la compra de participaciones preferentes se recuperó la cantidad de 9.986,53 euros, lo que supuso una pérdida de 20.013,47 euros, b) del nominal de 29.699,69 euros en obligaciones de deuda subordinada se recuperaron 25.601,13 euros, lo que supone una pérdida de 4.098 euros, y c) la pérdida en conjunto asciende a 24.111 euros que es la cantidad reclamada en el escrito de demanda.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) alegó que desconocía las circunstancias personales descritas en la demanda, b) en la comercialización de los productos se entregaba a los clientes un tríptico informativo (doc. 2, 3 y 4), c) la acción de responsabilidad contractual que se ejercita en la demanda no puede ser admitida al resultar contraria a los actos propios realizados por la parte al proceder a la venta de las acciones canjeadas, d) no hubo culpa de esta parte sino actuación conforme a la ley (doc. 11 y 12), e) el cliente fue correctamente catalogado de minorista (doc. 13 y 14) y le fue practicado el test de conveniencia (doc. 15), f) en el momento de la inversión el producto era indicado porque implicaba pocos riesgos dada la solvencia de la entidad, g) la pérdida ocasionada no es un daño sino un riesgo inherente al producto, y en su caso, el daño sería imputable a la propia parte actora que aceptó el ofrecimiento del FGD.

III.- La sentencia dictada en la instancia entendió que debía considerarse resuelto el contrato de custodia y administración de valores en base al indebido asesoramiento de la entidad bancaria, mala praxis de la demandada que el juzgador de instancia derivó de la ausencia de documentación explicativa entregada a los clientes y de la declaración testifical de los empleados de la entidad, concluyendo que hubo un incumplimiento flagrante de la obligación de asesoramiento, y estimó íntegramente la demanda condenando a la demandada a reintegrar al actor la suma de 24.111 euros con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

No obstante, y pese a la íntegra estimación de la demanda, la resolución de instancia no hizo expresa condena en costas al apreciar complejidad en el tema debatido y jurisprudencia no siempre unánime.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora en base a las alegaciones que resumidamente indicamos: a) ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc que nunca se pactó, b) esta parte ha probado haber cumplido el deber de información y que ello ha de deducirse del hecho de que los actores poseyeron la documentación y vinieron percibiendo los rendimientos del producto, c) la relación contractual que vincula a las partes es la propia del mandato que se cumplió al gestionar las operaciones de compra y venta de los valores, siendo los actores quienes adoptaron la decisión de invertir en los productos de autos, d) improcedencia de reclamar daños y perjuicios del artículo 1101 Cc por haber vendido las acciones resultantes del canje actuando por medio de la demanda en contra de los actos propios, e) ausencia de nexo causal entre el supuesto incumplimiento y el resultado lesivo porque la verdadera causa de la pérdida ocasionada al actor no ha sido la actuación de la parte demandada sino la crisis económica inesperada para todos y que integra un supuesto de caso fortuito, f) falta de claridad de la sentencia traducida en ausencia de pronunciamiento sobre la cuantificación de daños y perjuicios alegada por la demandada puesto que no tiene en cuenta los importes percibidos por el actor en concepto de rendimientos durante los años de tenencia del producto que ascendieron a 15.259,07 euros señalando que la parte ya hizo constar que no estaba conforme con la cuantificación efectuada en la demanda.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de los productos adquiridos por la parte demandante

I.- Conforme a la documentación aportada a los autos queda probado que el actor suscribió en fecha 27 de abril de 2000 una primera compra de participaciones preferentes, en número de 21 títulos, y valor total de 21.000 euros. Con posterioridad a esta primea inversión se fueron reiterando ulteriores operaciones de igual naturaleza, resultando otras dos compras en fechas 6 de febrero de 2001 y 11 de septiembre de 2001 por 4.000 euros y 5.000 euros, seguidas de tres operaciones correlativas de venta, en las cantidades de 1.000 euros, 1.000 euros y 6.000 euros. En fecha 22 de marzo de 2001 se efectuó nueva compra de 15 títulos por 15.000 euros, siendo la última operación realizada una venta de 7 títulos que tuvo lugar el 8 de febrero de 2005, por lo que el saldo a favor del ahora demandante era en la mencionada fecha de 30.000 euros.

Tras el canje de las participaciones por las correspondientes acciones el Sr. Imanol aceptó la oferta de compra de estas últimas efectuada por el FGD, obteniendo de esta recompra en fecha 19 de julio de 2013, la total suma de 9.986,53 euros (doc. 5, f. 22) frente al valor nominal antes reseñado de 30.000 euros, por lo que el resultado fue la pérdida de la diferencia entre el montante de la inversión y la cantidad recuperada.

II.- Obra asimismo en los autos que el demandante suscribió deuda subordinada con una primera inversión efectuada el día 26 de abril de 2000 de 9.000 euros, seguida de ulteriores operaciones de compra y venta de los mencionados valores, de modo que a fecha 2 de diciembre de 2010 el saldo a favor del actor era de 33.000 euros (doc. 3).

De igual modo se produjo con este producto su canje por acciones y la oferta de compra de estas por el FGD que fue aceptado por el actor y que en la fecha de la liquidación efectuada el día 19 de julio de 2013 fueron valoradas en 25.601,13 euros por lo que el perjuicio será igualmente la diferencia ente el valor de la inversión y la cantidad recuperada.

TERCERO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- A raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012 .

CUARTO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

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La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y mucho menos que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a crisis económica como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis

QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Actuación de la intervención de la demandada como asesora de la inversión

I.- Debemos discrepar de la argumentación de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

SEXTO.- Valoración de la prueba practicada en relación a la obligación de informar del producto

I.- La apelante refiere que cumplió con el deber de informar con la entrega de los folletos que adjuntó a la contestación que consiste en el 'Folleto Informativo Completo' de la emisión de participaciones preferentes Serie A (f. 85-184), folleto de '1ª Emissió de Participacions Preferentes' (f. 185), Folleto Informativo Reducido de la 6ª Emisión de Deuda Subordinada (f. 188-226) y folleto de 6ª Emissió de deute Subordinat' (f. 227-230). Sin embargo, con independencia de que la complejidad terminológica de estos informes los convierten en ininteligibles para quien no sea conocedor de la materia y experto en tales productos, lo cierto es que no hay prueba de que fueran entregados al cliente, pues según la declaración del testigo Sr. Candido , empelado de la sucursal en la que se comercializaron los productos, tan solo se entregaba copia del contrato de apertura de valores y de las órdenes de compra no recordando nada más.

Ambos productos se documentaban a través de libretas (doc. 2 y 3), y no disponemos de ninguna otra documentación referida a las participaciones preferentes que reflejen la definición y características del producto, por lo que la información facilitada es tan solo verbal, y al respecto el testigo Sr. Gregorio manifestó que la mayor parte de esto productos se ofrecían en el mostrador, lo que pone de manifiesto que la información debía ser muy limitada, y el testigo Don. Candido admite que no se informaba a los clientes de que podían perder la inversión.

II.- En relación a las obligaciones de deuda subordinada, la entidad demandada ha aportado las órdenes de compra de 6 de septiembre de 2007 (f. 259), 12 de junio de 2007 (f. 260), 25 de marzo de 2010 (f. 261) y 13 de noviembre de 2008 (f. 263). En las dos primeras el producto es calificado de 'Conservador', considerándolo idóneo para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. En la orden de 25 de marzo no hay calificación del producto, y en la de 13 de noviembre de 2008 el producto se califica de 'Prudent', indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años.

Por consiguiente, la calificación efectuada no fue correcta pues si recordamos las notas características de ambos productos que hemos explicado más arriba, es fácil colegir que se trata de productos que no tienen otra garantía que la solvencia de la entidad y que el riesgo de pérdida de capital es una posibilidad real de la que es obligado informar a los clientes, sin que la demandada pueda escudarse en la imprevisibilidad de la crisis económica pues con independencia de ello los productos no eran adecuados para pequeños ahorradores y así debió de haber sido considerado por la entidad antes de proceder a su masiva comercialización.

De ahí que debamos reiterar que hubo incumplimiento contractual en la actuación de la demandada al ofrecer una información insuficiente y tergiversada con clara infracción del deber específico que para estas entidades establece la ley, y faltando asimismo al deber de actuar de buena fe y con lealtad contractual que integran los principios generales de las obligaciones y contratos ( art. 111-7 CcCat )

SÉPTIMO.- Responsabilidad por incumplimiento contractual. Daños y perjuicios

La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

Por consiguiente, resultando de lo hasta aquí explicado que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia del producto Este incumplimiento contractual ha de dar lugar a una indemnización por el perjuicio causado pues ha de admitirse relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas sin que la aceptación del canje por acciones rompa esta relación causal, resultando fuera de lugar las referencias de la actora al caso fortuito que supuso la crisis económica porque lo que aquí se discute no es la evolución de un negocio libre y voluntariamente asumido por el cliente sino que en la referida contratación la parte demandada incumplió sus obligaciones en los términos ya expresados, y que de este incumplimiento se han derivado los perjuicios señalados.

OCTAVO.- Actos propios

Sostiene la apelante que el canje de los títulos valores por acciones y la posterior venta de estas al Fondo de Garantía de Depósitos impide que pueda prosperar la acción de resolución contractual porque ello supone ir contra sus propios actos.

Tampoco tales argumentaciones pueden ser compartidas por este Tribunal porque la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la prueba de una actuación consciente, y así, la STS de 19 de febrero de 2014 , que recoge otras muchas anteriores, destaca que tal doctrina se fundamenta en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, y se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia'

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Ninguno de estos requisitos se da en el caso presente, en el que no se ha podido causar confusión alguna a la demandada ni creencia de que los perjuicios irrogados quedaban sin efecto con las operaciones anteriores, pues tales ventas no suponían un acto inequívoco del que debiera derivarse una voluntad de renunciar ( art. 111-8 CcCat ), además de que los ahora demandantes remitieron escrito a la entidad financiera en las que de manera expresa manifestaron que la venta de las acciones no podían interpretarse como una novación de la situación anterior y que en ningún caso implicaba la renuncia a las acciones legales oportunas por vía judicial (doc. 11, f. 46).

NOVENO.- Cuantificación del perjuicio

La apelante refiere en su recurso haber alegado en la instancia la procedencia de descontar los rendimientos obtenidos para efectuar una correcta cuantificación del daño causado. Sin embargo, ni de la lectura del escrito de contestación ni del visionado de la audiencia previa resulta que tal cuestión hubiera sido opuesta de manera expresa por la entidad demandada aunque aportó a los autos el extracto contable de los rendimientos (doc. 5 f. 232), por lo que no puede atribuirse al juzgador de instancia falta de claridad al respecto porque esta cuestión no había sido expresamente discutida.

En efecto, en el escrito de demanda no se ofreció por la parte actora el reintegro de los cupones cobrados, pero al mismo tiempo y correlativamente tampoco solicitó que le fueran abonados los intereses legales por la pérdida de la disponibilidad de las sumas que conformaron las sucesivas inversiones y que hubiera sido procedente como parte integrante del perjuicio causado si debía devolver lo percibido por los cupones cobrados.

Por su parte, la entidad demandada, no ofreció como alternativa a la reclamación de la instancia que se produjera el referido reintegro de los cupones por parte de la actora y el correlativo pago por la demandada del interés de demora desde que tuvieron lugar las inversiones hasta la recuperación parcial del numerario y la que finalmente resultara de ejecutar esta resolución, por lo que hay razones para suponer que si la demandada no ofreció esta compensación es porque, a la postre, el interés de demora a aplicar durante el expresado periodo superaría la cantidad obtenida con los cupones.

Por tanto, la tesis de la demandada debe ser igualmente rechazada porque ningún enriquecimiento injusto se produce a favor de la actora al retener la cantidad recibida en concepto de cupones si por el contrario no se establece el pago del interés mencionado, en tanto que de aceptarse la pretensión de la recurrente, es decir, de admitir el descuento de los rendimientos sin correlativo pago del interés de demora, se causaría un perjuicio a la actora que se habría visto privada de su capital sin contraprestación alguna, resultando a la postre una liquidación de perjuicios claramente descompensada a favor de la entidad incumplidora.

DÉCIMO.- Conclusión

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

ÚNDECIMO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 3 de julio de 2014 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 24 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.