Sentencia CIVIL Nº 219/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 35/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00219/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

MPA

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2014 0007049

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2017

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2014

RECURRENTE : CONSTRUCCIONES PRIORIDAD BURGOS SL, Luis María , Luis Miguel , Jesús Carlos

Procurador/a : MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO, MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO , MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO , DAVID NUÑO CALVO

Abogado/a : JESUS MOZAS GARCIA, , JESUS MOZAS GARCIA , ALVARO CONDE DE TORRE

RECURRIDO/A : CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS CD

Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ

Abogado/a : PEDRO GARCIA ROMERA

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente,doña María Esther Villímar San Salvador, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 219

En Burgos, a once de abril de dos mil diecisiete.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos elRollo de Sala núm.35/2017, dimanante del Juicio Ordinario 392/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 , en los que aparece como partes apelantes, CONSTRUCCIONES PRIORIDAD BURGOS SL, DON Luis María y DON Luis Miguel ,representados por la Procuradora de los tribunales, doña María José Martínez Amigo, asistidos por el Abogado don Jesús Mozas GarcíaÂ? y,DON Jesús Carlos representado por el Procurador de los tribunales don David Nuño Calvo, asistido por el Abogado don Alvaro Conde de Torre; y, como parte apelada,CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC, representado por el Procurador de los tribunales, don Carlos Aparicio Alvarez, asistido por el Abogado don Pedro García Romera, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que estimando como estimo la Demanda formulada por el Procurador Sr. Nuño Calvo, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , debo condenar y condeno solidariamente a la Mercantil 'CONSTRUCCIONES PRIORIDAD, S.L.', a D. Luis María y a D. Luis Miguel a que abonen la cantidad de 57.669,61 Euros, por los conceptos detallados en el Expositivo Decimoctavo A) y B) de la Demanda, asimismo debo condenar y condeno a la Mercantil 'CONSTRUCCIONES PRIORIDAD, S.L.' a que pague la cantidad de 18.8000 Euros, por los conceptos detallados en el Expositivo Decimoctavo C) y D) de la Demanda, debiendo absolver y absuelvo a la CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAVO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte demandada, salvo las causadas a instancia de la Caja Rural que deberán ser impuestas a la parte actora.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de CONSTRUCCIONES PRIORIDAD BURGOS SL, DON Luis María y DON Luis Miguel ,y por la representación de DON Jesús Carlos , presentaron escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a las otras partes, la representación de CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC y por la representación de don Jesús Carlos presentaron escrito de oposición a recurso de apelación formulado de contrario dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 30 de marzo de 2017 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Loshechos admitidos y probadosque deben considerarse como base de la presente resolución y que sirven para comprender los fundamentos jurídicos de la misma, son los siguientes:

1º) El actor don Jesús Carlos en su condición de propietario del piso vivienda sito en la planta NUM000 del nº NUM001 de c/ DIRECCION000 de Burgos y la demandada 'Construcciones Prioridad Burgos, SL' ,que pretendía demoler tal edifico para en el solar resultante construir un nuevo edificio de viviendas, otorgaron en fecha 3 de julio de 2006 un contrato por el que el primero vendía a la segunda su piso vivienda por el precio de 108.182,18 euros, de los cuales 6.000 euros el comprador confesaba haber recibido, pactándose que la cantidad restante de 102.182,18 euros se pagarían por la mercantil comprador antes del 30-06-2009 en metálico o mediante la entrega al vendedor de una vivienda en pleno dominio y libre de cargas sita en la planta segunda del nuevo edificio a construir con una superficie de unos 69,68 metros cuadrados aproximadamente, pactándose que si la vivienda a entregar tuviese una superficie menor de la que en la actualidad tiene la transmitida (76 metros cuadrados) se abonará por la compradora la suma de 2.500 metros cuadrados por metro cuadrado construido de menos que tenga la vivienda entregada. En tal escritura se pactó que en el plazo de treinta días desde que se emitiese el certificado final de obra se comunicaría tal circunstancia al demandante para verificar la entrega de la nueva vivienda.

2º) En fecha 01-08-2007 el demandante y la constructora demandada suscribieron un contrato privado de compraventa por el cual el primero compraba a la segunda una plaza de garaje y un trastero en el edifico a construir en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Burgos por el precio de 25.843,52 euros, de los cuales el actor abonó la suma de 3.000 euros.

3º) En fecha 17-09-2010 se emitió el certificado final de la obra del nuevo edificio sito en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Burgos, y el 29-11-2010 se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, siendo está inscrita en el Registro de la Propiedad el 07-01-2011. La vivienda sita en el planta NUM002 letra B que se debía entregar al demandante quedó gravada por una hipoteca que garantizaba el pago de 40.000 euros de un préstamo concedido por 'Caja Rural de Burgos', aquí codemandada, a la constructora demandada, según el reparto del préstamo hipotecario para financiar la construcción efectuado entre ambas demandadas el 21-12-2010 y elevado a público el 30-12-2010, préstamo que fue novado con ampliación del plazo de vencimiento a 18 meses a contar desde la última fecha. Asimismo tal vivienda fue embargada en fecha 26-05-2011 en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 1.543/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, promovido por don Hipolito contra la constructora aquí demandada, practicándose en dicha fecha la correspondiente anotación preventiva de embargo en garantía de un crédito de 41.156 euros de principal y 12.300 euros para intereses y costas.

4º) En fecha 09-06-2011el demandante y la constructora demandada otorgaron escritura pública por la cual la segunda transmite al primero la vivienda sita en la planta NUM002 letra B del edificio de nueva construcción nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Burgos, con una superficie de 69,68 metros cuadrados, gravada con la hipoteca de 40.0000 euros de principal y una anotación preventiva de embargo practicada el 26-05-2011, realizándose la transmisión por el precio de 102.182,18 euros en pago o contraprestación por la entrega que el actor efectuó a la constructora de la antiguo piso vivienda, pactándose que la constructora demandada se obliga a la cancelación del préstamo que garantiza la hipoteca así como a la cancelación de la anotación de embargo, y que para el caso que la sociedad transmitente no se hiciera cargo de la cancelación de dichas cargas y fuese el adquiriente el que tuviese que hacer frente al pago y cancelación de las mismas, para dejar la finca libre de cargas, el demandante podrá reclamar a la constructora demandada cuantas cantidades, gastos y perjuicios se le ocasionen como consecuencia de la cancelación de dichas cargas. En la misma fecha las mismas partes suscribieron un documento denominado 'acuerdo de materialización de permuta', que además de reiterar lo pactado en la anterior escritura, se estipulaba que el hoy demandante adquiría la vivienda con las cargas existentes sin que ello suponga la subrogación en las mismas, debiendo la constructora hoy demandada cancelar las dos cargas o, en su caso, abonar al hoy actor todos los gastos derivados de tal cancelación. En tal documento ambas partes de mutuo acurdo daban por resuelto el contrato de fecha 01-07-2007 de compraventa de la plaza de garaje y trastero. Por último se acordó que el actor retendría la cantidad que le correspondía pagar por IVA (8.174,57 euros) hasta que se levantasen las cargas de la vivienda.

5º) El fecha 20-09-2013 el demandante y don Hipolito acordaron levantar el embargo que pesaba a favor del segundo sobre el piso vivienda NUM003 del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Burgos en garantía de un crédito de 42.165 euros de principal más 12.300 euros para intereses y costas, acordando que el primero indemnizaría al segundo con la suma de 15.000 euros que se abonó mediante transferencia bancaria en la misma fecha.

6º) La constructora demandada impago el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda adquirida por el actor, y no haciéndose este cargo del pago de las cuotas, la entidad prestamista promovió juicio hipotecario sobre la referida vivienda, despachándose ejecución hipotecaria por importe de 43.203,16 euros de principal por Auto de fecha 5 de diciembre de 2012 en procedimiento de ejecución hipotecaria 370/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, señalándose la subasta de la vivienda hipotecada para el día 2 de octubre de 2013, la cual no se llegó a celebrar por abonar el hoy actor a la entidad ejecutante la sumas de 40.000 (01-10-2013) y 3.203,16 euros por principal (22-10-2013) , y 7.641,02 euros por intereses y costas procesales (10-11-2013) - cantidades que suman 50.844,18 euros, dictándose Decreto de 3 de marzo de 2014 por el cual se decretaba la terminación y archivo del procedimiento hipotecario.

7º) Los demandados don Luis María y don Luis Miguel , también demandados, son administradores solidarios de la mercantil demandada 'Construcciones Prioridad Burgos, SL', mercantil que teniendo un capital social de 6.010 euros declaró perdidas en el año 2011 por importe de 300.919,40 euros, lo que redujo su patrimonio negó a la cifra negativa de 274.967,59 euros, mientras que en el año 2012 declaró perdidas por importe de 53.513,45 euros, lo que redujo su patrimonio neto a la cifra negativa de 328.481,04 euros, todo ello según resulta de las cuentas sociales depositadas en el Registro Mercantil.

Sobre la base de los citados hechosel actor ejercita en la demanda las siguientes acciones:

1º) Frente a la constructora demandada la acción de incumplimiento contractual del art. 1.101 del CC , y por la cual se la reclama las sumas de: a) 3.000 euros por devolución la cantidad pagada por el contrato de compraventa de plaza de garaje y trastero que fue resuelto de mutuo acuerdo; b) 15.800 euros por la indemnización debida por los menos metros cuadrados con que cuenta la vivienda entregada; c) 6.825,43 euros resultante de descontar a los 15.000 euros abonados por el actor para levantar el embargo que pesaba sobre la vivienda adquirida, los 8.174,57 euros que por IVA fueron retenidos hasta el levantamiento de las cargas de la vivienda; d) 50.844,18 euros por las cantidades pagadas para poner fin al procedimiento hipotecario y cancelar la hipoteca.

2º) Frente a los dos administradores solidarios de la constructora demandada se ejercita primero la acción de responsabilidad individual del administrador de los arts. 236-1 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital por la realización de actos negligentes en la administración de la empresa y la causación de un daño al demandante, y la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital por no haber promovido la disolución de la sociedad administrada pese a estar esta en causa de disolución por tener pérdidas que reducen su patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, reclamándose a ambos la suma de 57.669,61 euros, que resulta de sumar los 6825,43 euros del levantamiento del embargo y los 50.844,18 euros de la cancelación de la hipoteca.

3º) Contra 'Caja Rural de Burgos' se ejercita la acción de responsabilidad civil extracontractual del art. 1.902 del CC , por haber otorgado escritura de redistribución de la carga de la hipoteca sobre el edificio nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Burgos y haber gravado con una hipoteca de 40.000 euros la vivienda NUM002 que debía entregarse al actor liebre de cargas y gravámenes, cosa que la citada entidad sabía por haber financiado la construcción del nuevo edifico e incluso haber otorgado avales a los otros propietarios que también permutaron sus antiguas viviendas por una nueva y quienes no se impuso ninguna carga hipotecaria. Se reclama a tal entidad tanto las gastos pagados para cancelar la hipoteca como los abonados para levantar el embargo.

Las demandadas se opusieron a las acciones ejercitadas, y la sentencia de instancia estimó las acciones ejercitadas contra la constructora demandada y contra sus administradores, pero desestima la acción de responsabilidad extracontractual contra la entidad financiera, por considerarla prescrita. Y contra tal sentencia se alza por una parte la constructora y sus administradores que solicitan su revocación a fin que se dicte otra que les absuelva de las pretensiones contra ellos decidas, y por otra parte el demandante que solicita que se revoque la absolución de la entidad financiera y se la condene a la cantidad reclamada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Construcciones Prioridad Burgos, SL', y sus administradores don Luis María y don Luis Miguel .

Pasamos a continuación a examinar los distintos motivos en que los citados codemandados fundan su recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia que les condena y solicitan que se dicte otra que les absuelva de las pretensiones contra los mismos deducidas.

1.- Con relación la devolución de los 3.000 euros pagados por el actor por el contrato de compraventa de la plaza de garaje, se alega que tal contrato fue incumplido por el actor, que el importe que tenía que haber abonado el actor se podía haber destinado a cancelar parte de la hipoteca, y que nada se pactó sobre la devolución de tal suma. Aquí debe recordarse que por contrato privado de 1 de agosto de 2007 el demandante compró a la constructora demandada una plaza de garaje y un trastero (la nº NUM004 y el nº NUM005 ·) en el edificio a construir por la segunda en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Burgos, y ello por el precio de 29.978,48 euros (25.843,52 euros, más 4.134,96 euros por IVA), de los cuales en dicha fecha se abonó 3.000 euros por el comprador, y en la estipulación quinta del 'acuerdo sobre materialización de permuta' suscrito en documento privado de fecha 9 de junio de 2011, ambas partes, de mutuo acuerdo, declaran resuelto el referido contrato . Pues bien, si existe una resolución de mutuo acuerdo, obviamente, no puede considerase que la misma sea imputable al incumplimiento de una parte, y por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la resolución, hemos de señalar que si bien de ordinario cuando se resuelve un contrato las partes quedan obligadas a la restitución reciproca de las prestaciones recibidas por razón del mismo, dado que el contrato queda privado de efectos jurídicos al ser resuelto, cuando la resolución es debida al mutuo acuerdo de las partes hemos de estar lo que éstas acuerden al respecto, y en el presente caso se guarda silencio sobre las consecuencias de la resolución, sin que nada se diga sobre la obligación de la constructora de devolver al comprador los tres mil euros por éste pagados al suscribir el contrato de compraventa, por lo cual debe concluirse que el pacto de resolución de mutuo acurdo no conlleva tal devolución, pues de existir un acuerdo al respecto sin duda se hubiera reflejado en la estipulación quinta del acuerdo de 9 de junio de 2011, en el sentido que se hubiera señalado que la constructora vendedora debía devolver al comprador los tres mil euros por éste pagados a la firma del contrato, por lo cual si nada se dijo es porque no se quiso establecer tal obligación y se dio por sentado que el comprador perdía tal cantidad, pues no en vano no quiso cumplir el contrato y pagar el resto del precio estipulado. En tal sentido, el recurso debe ser estimado y la mercantil demandada debe ser absuelta de tal pretensión.

2.- Con relación a la pretensión del pago de una indemnización de 15.800 euros por la menor superficie de la vivienda entregada, los recurrentes alegan que lo convenido el 11 de junio de 2011 con la firma de la escritura de entrega y el acuerdo sobre materialización de la permuta, lo convenido al respecto en el contrato inicial de 3 de julio de 2006 quedó sin efecto al existir una novación extintiva del primer contrato, y que en todo caso no existe incumplimiento al respecto pues la antigua vivienda del actor contaba según registro sólo con treinta metros cuadrados. Aquí hemos de recordar que en la escritura pública otorgada por las partes en fecha 3 de julio de 2006 se pacta en la estipulación tercera, párrafo 3, que si la vivienda a entregar tuviera una superficie inferior a 76 metros cuadrados, la constructora abonará la suma de 2.500 euros por metro cuadrado construido de menos que tenga la vivienda que se entregue, y que en la escritura pública de entrega de departamento en ejecución de contraprestación otorgada entre las partes el 9 de junio de 2011 la constructora hizo entrega al demandante de una vivienda de 69,68 metros cuadrados construidos, por lo cual por la menor superficie de la vivienda entregada respecto de los 76 metros cuadrados comprometidos se reclama una indemnización de 15.800 euros a razón de 2.500 euros el metro construido. Pues bien, en primer lugar decir que los acuerdos de 9 de junio de 2011 no suponen una novación extintiva respecto de la obligación asumida en la estipulación tercera de la escritura de 3 de julio de 2006, pues esta no se deja sin efecto de modo expreso y los nuevos acuerdos no son incompatibles con su cumplimiento, por lo cual debe estimarse vigente y eficaz lo pactado en la mentada estipulación tercera. Y en segundo lugar siendo cierto que según el registro la antigua vivienda del actor contaba con treinta metros cuadrados construidos - superficie inverosímil dado que la vivienda tenía varias habitaciones - lo cierto es que en la escritura de 3 de julio de 2006 ambas partes sentaron que dicha vivienda contaba con 72,50 metros construidos, y en lo que aquí es importante se fijó la cifra de 76 metros cuadrados construidos como base del acuerdo, en el sentido que si la vivienda nueva entregada como contraprestación contaba con menos metros cuadrados construidos, se indemnizaría al actor con 2.500 euros por metro cuadrado de menor superficie. Por todo ello la pretensión ejercitada al respecto debe ser estimada con confirmación de la sentencia.

3.- En lo concerniente a la cantidad reclamada por levantar el embargo (15.000 euros abonados como indemnización al acreedor embargante menos los 8.174,57 euros retenidos por el IVA de la vivienda, lo que hace la suma de 6.825,43 euros) los demandados recurrentes alegan que el actor debe ser considerado responsable de que tal embargo no se levantase sin coste alguno, pues se le ofreció sufragar todos los gastos judiciales, abogado y procurador incluidos, que conllevase promover un procedimiento de tercería para lograr tal finalidad. Aquí hemos de señalar, en primer lugar, que no consta acreditado la existencia de tal ofrecimiento firme, y en segundo lugar, que una tercería de dominio sería inviable dado que el actor no contaba con título de dominio previo al embargo ( para ser propietario era preciso que se le hubiese entregado la posesión de la vivienda u otorgado la escritura conforme la doctrina del título y el modo precisos para adquirir la propiedad), y una tercería de mejor derecho es discutible, dado que no estamos ante un crédito dinerario que el actor pudiera haber invocado frente al embargante como preferente para su cobro. Pero en todo caso lo pactado entre las partes en los acuerdos de 9 de junio de 2011 no dejan lugar a la duda en el sentido que la constructora debe abonar al actor todos los gastos que éste tenga que soportar para levantar el embargo, sin condicionar el pago de tales gastos a la promoción de ningún procedimiento judicial.

4.- En lo relativo a la reclamación de la cantidad que el actor tuvo que abonar a la entidad financiera para poner fin al procedimiento hipotecario y cancelar la hipoteca ejecutada, se alega por los recurrentes que la hipoteca que gravaba en garantía de 40.000 euros la vivienda NUM002 que se entregó al actor fue fijada por la entidad financiera en la escritura de 30 -12-2010 de redistribución de la carga hipotecaria del edifico entre los departamentos resultantes de la división en régimen de propiedad horizontal, y que el actor es el responsable de haber dejado de pagar de forma voluntaria las cuotas del préstamo hipotecario, habiendo dado lugar con ello al procedimiento de ejecución hipotecaria, no debiendo los demandados recurrentes pechar con los gastos generados por tal procedimiento en concepto de intereses y costas. En relación al primer argumento decir que la carga hipotecaria del edificio se redistribuye entre los distintos departamentos del mismo resultantes de su división en régimen de propiedad horizontal por acuerdo entre la promotora propietaria del edificio y la entidad financiera que concedió el préstamo garantizado con la hipoteca, por lo cual la primera debía haberse opuesto a que la vivienda NUM002 que debía entregarse al actora libre de cargas y gravámenes según lo pactado quedase gravada con hipoteca alguna, como así sucedió con las otras viviendas a entregar a los otros propietarios que en su día entregaron viviendas antiguas del edificio a derribar para recibir otra nueva en el edificio construido, y que al no hacerlo se incumplió lo pactado en la escritura de 6 de julio de 2006 que estipulaba la entrega como contraprestación de una vivienda nueva libre de cargas y gravámenes. Y en lo que atañe al segundo argumento señalar que es cierto que el actor dejó de abonar de forma voluntaria las cuotas del préstamo hipotecario dando con ello lugar al procedimiento de ejecución hipotecara, generándose intereses y costas procesales que no se hubieran generado de haberse abonado tales cuotas, pero también es lo cierto que tales cuotas debieron haberse pagado por la mercantil demandada, pues tal fue su compromiso y ella era la prestataria y principal obligada, a lo que hay que añadir que el impago voluntario del actor tuvo una clara finalidad o estrategia, cual fue la de forzar al acreedor embargante a levantar el embargo aceptando como indemnización una suma muy inferior a la del importe del embargo, cosa que finalmente se logró, dado que el embargo se canceló pagando al embargante la suma de 15.000 euros, siendo el importe del principal garantizado por el embargo de 41.156 euros, y todo ello ha beneficiado, indudablemente, a los ahora recurrentes, pues se han visto obligados a abonar menor cantidad por razón de los gastos del levantamiento del embargo. Pero en todo caso, volvemos a reiterar, que los acuerdos suscritos en el 9 de junio de 2011 son muy claros en el sentido que la constructora queda obligada a abonar al actor todas las cantidades y gastos, sin exclusión alguna, que éste tenga que pagar para conseguir levantara la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda adquirida.

5.- Por último, en lo que atañe a las acciones de responsabilidad ejercitadas contra los dos administradores de la sociedad demandada, la acción de responsabilidad individual y la acción de responsabilidad por deudas, decir que nada se alega en el recurso, con lo cual se dan por buenos los argumentos de la sentencia de instancia en la que se estiman tales acciones, y que aquí damos por reproducidos, dado lo extenso y acertado de los correspondientes fundamentos de la sentencia de instancia , señalando tan sólo que la responsabilidad individual en los términos de los arts. 236 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital es indudable por haber incurrido tales administradores en comportamiento negligente que ocasionó un perjuicio directo al actor, y ello por no haber otorgado de inmediato y en el plazo pactado de los treinta días siguientes a la finalización de la obra, escritura de entrega al actor de la vivienda comprometida, caso en el cual este se hubiera entregado sin la carga hipotecaria y sin el embargo, y asimismo por haber consentido una redistribución de la carga hipotecaria por la cual quedaba gravada la vivienda que se debía entregar libre de cargas. También es indudable la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , dado que en el año 2011 la sociedad demandada estaba incursa en causa de disolución por haber tenido pérdidas que reducían su patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, tal como queda evidenciado con las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, y pese a ello no promovieron su disolución con la convocatoria de la correspondiente junta, lo cual tiene como sanción la responsabilidad por las deudas contraídas con posterioridad al momento en que se produce la causa de disolución, siendo ésta una responsabilidad de naturaleza sancionadora y por ello objetiva ajena a la existencia de culpa o nexo causal con el impago de la deuda.

Por todo lo dicho el recurso debe ser desestimado, salvo en la cantidad de 3.000 euros a la que hemos hecho referencia. Lo anterior, sin embargo, supone una estimación sustancial de las pretensiones deducidas en la demanda principal, por lo cual las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, conforme la doctrina jurisprudencial que determina tal imposición cuando en términos esenciales se estima la demanda.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por don Jesús Carlos .-

El demandante recurre la sentencia en el extremo que absuelve a 'Caja Rural' solicitando la revocación de tal pronunciamiento y la condena de tal entidad financiera al pago de las cantidades reclamadas.

1.- La sentencia de instancia desestima la demanda contra la entidad financiera por considerar prescrita la acción de responsabilidad extracontractual en que se funda, y ello habida cuenta en que demandada la citada entidad por haber redistribuido la carga hipotecaria sobre el edificio construido gravando la vivienda NUM002 a entregar al demandante con una hipoteca en garantía de 40.000 euros lo cual causó al citado actor un perjuicio cierto dado que tal vivienda se le debía entregar libre de cargas y gravámenes, estimando la sentencia que el actor tuvo conocimiento en junio de 2011 de la citada hipoteca y que desde dicha fecha pudo ejercitar la acción de responsabilidad extracontractual, por lo que siendo el plazo de ejercicio de dicha acción de un año el mismo había transcurrido en exceso cuando se interpone la demanda en julio de 2014. No compartimos el argumento del juez ad quo, pues partiendo que el momento inicial para el computo del plazo anual de ejercicio de la acción es cuando la misma puede ejercitarse por el perjudicado, según dispone el art. 1.969 del CC , tal momento inicial debe fijarse cuando habiéndose producido el perjuicio el perjudicado tiene pleno conocimiento del alcance del mismo - así por ejemplo en los supuestos de daños corporales o lesiones el momento inicial para computar el plazo de ejercicio de la acción tiene lugar no cuando se produce el siniestro que causa las lesiones, sino cuando estás quedan curadas y estabilizadas y por ello el lesionado tiene conocimiento del alcance del quebranto sufrido - , razón por la que en el presente caso el momento inicial para computar el plazo anual de ejercicio de la acción no es cuando el actor tuvo conocimiento en juico de 2011 que la vivienda que se le entregaba estaba gravada con una hipoteca, pues ello en principio no hubiera supuesto un perjuicio cierto si la constructora que era la deudora prestataria hubiera pagado el préstamo que vencía en el plazo de 18 meses desde que el 30-12-2010 se otorgó la escritura de redistribución de la hipoteca, teniendo lugar tal perjuicio cuando la constructora prestataria impaga el préstamo y éste es exigido al hoy actor que finalmente tiene que hacerse cargo del miso y realizar desembolsos para levantar la hipoteca, siendo las fechas de dichos desembolsos - que arriba hemos señalado - las que, como bien señala la recurrente, suponen el momento inicial del cómputo del plazo anual, pues cuando dichos desembolsos se efectúan es cuando el actor conoce el alcance del quebrando sufrido y puede ejercitar la acción para reclamar en concepto de perjuicio sufrido todas las cantidades pagadas. Por ello debe concluirse que la acción ejercitada no está prescrita, pues desde la fecha en que se conoció el alcance del quebranto (octubre de 2013) y la de la demanda (julio de 2014) no había transcurrido el plazo de un año previsto por ley para el ejercicio de la acción.

2.- La entidad financiera se opuso a la acción contra ella ejercitada alegando, primero que la redistribución de la hipoteca fue acordada con la constructora, y segundo, que no tenía conocimiento de la permuta concertada entre la tal constructora y el actor y la obligación de entregar a éste la vivienda NUM002 libre de cargas y gravámenes. Respecto al primer argumento ya hemos dicho que nada impedía a las dos partes o una de ellas a oponerse a que la referida vivienda quedase gravada con una hipoteca, por lo cual si quedó gravada con tal hipoteca es porque así lo quiso la entidad financiera, no porque se lo impusiese la constructora. Y en relación al segundo argumento, señalar que 'Caja Rural de Burgos' era la entidad que financió el derribo y posterior construcción de edifico en el nº NUM001 de la DIRECCION000 de Burgos, siendo perfecta conocedora que los propietarios de las viviendas del edificio a derribar permutaron sus antiguas viviendas por viviendas nuevas a percibir en el nuevo edificio, que obviamente debían recibir libres de gravamen, y de hecho ha quedado admitido que la citada entidad prestó avales a los antiguos propietarios en garantía de la nueva vivienda, aval que no se prestó al actor, y por ello todas las viviendas que se entregaron a los antiguos propietarios en contraprestación de la vivienda antigua entregada por tales propietarios, quedaron libres de carga, no sucediendo lo mismo con la vivienda NUM002 que se entregó al actor. Tal como ha quedado acreditado con el informe pericial emitido por el arquitecto técnico don Pablo que se aporta con la demanda, hubiera sido posible distribuir el total de la carga hipotecaria entre las viviendas libres a vender a terceros, sin imponer dicha carga a viviendas a entregar a antiguos de propietarios, y como incluso hubo viviendas libres que quedaron exentas de carga hipotecaria. Con todo ello queda evidenciado que la redistribución de la carga hipotecaria fue arbitraria y perjudicial para el demandante, a quien se causó un perjuicio a sabiendas que se le debía entregar una vivienda libre de cargas, cosa que en todo caso la entidad financiera podía haber sabido - si es que lo desconocía - desplegando una diligencia propia de un profesional y solicitando a la empresa constructora una relación de todos los contratos concertados con los antiguos propietarios y de las viviendas libres de cargas que se les debía entregar. Existe por ello actuación negligente imputable a la entidad financiera demandada que ha ocasionado un perjuicio cierto al demandante que debe ser resarcido por la primera conforme la responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1.902 del CC , cuyos requisitos concurren. Por último, en apoyo a la anterior conclusión, cabe citar la Sentencia dictada por este mismo tribunal en fecha 20 de diciembre de 2015 (recurso 128/15 ) que confirma la sentencia de instancia que anula la distribución de hipoteca a las viviendas que debían cederse como contraprestación a los propietarios que cedieron el solar donde se edificaron, considerando que la entidad financiera que otorga la escritura de distribución obró con mala fe por conocer los contratos de cesión que obligaban a entrega de una vivienda libre de cargas.

3.- En lo que concierne a las consecuencias de tal comportamiento negligente, es decir el alcance del perjuicio causado, hemos de señalar que la entidad financiera se la reclama también por los gastos del levantamiento del embargo, sin señalar los motivos de tal reclamación, pues lo cierto es que la entidad financiera es ajena a tal embargo que no guarda relación con la hipoteca impuesta, embargo del que solo son responsables la constructora demandada y sus administradores por no haber otorgado en el plazo convenido la escritura de entrega de la vivienda pactada al demandante. Así pues el perjuicio derivado de la imposición indebida de una carga hipotecaria que no debía haberse impuesto a la vivienda NUM002 , viene determinado exclusivamente por las cantidades pagadas como principal, 40.000 y 3.203,16 euros, y los 7.641,02 euros de intereses y costas generados por el procedimiento hipotecario, que también supone un perjuicio indebido, pues siendo indebida la hipoteca impuesta también debe considerase indebidos el procedimiento hipotecario promovido para reclamar su importe y los gastos generados en el mismo que tuvo que pagar el actor para poner fin a tal procedimiento y cancelar la hipoteca. Suma todo ello la cantidad de 50.844,18 euros.

Por lo dicho el recurso debe estimarse parcialmente, y con ello la demanda interpuesta por el actor contra la citada entidad financiera estimada parcialmente con condena de la misma a abonar al actor por el perjuicio causado al mismo la suma de 50.844,18 euros, más los intereses procesales del art. 576-1 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia en que determina y liquida la deuda. Y ello sin imposición de las costas causadas en la primera instancia por estimación parcial de las pretensiones deducidas contra tal entidad ( art. 394-1 de la LEC ).

CUARTO.-La estimación parcial de ambos recursos de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales generadas en la segunda instancia ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'CONSTRUCCIONES PRIORIDAD BURGOS, SL', DON Luis María y DON Luis Miguel contra la Sentencia nº 338/2016, de 27 de septiembre dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 392/14 del Juzgado Mercantil de Burgos y, en su consecuencia, revocando parcialmente tal Sentencia dictar otra por la que se limita la condena de la citada mercantil a la suma de 15.800 euros, por los conceptos de los aparatados C) y D) del hecho 18º de la demanda, manteniendo la condena de los demandados por la suma de 57.669,61 euros por los conceptos de los apartados A) y B) del citado hecho 18º de la demanda, así como la condena en costas generadas en la primera instancia por estimación sustancial de la demanda. Todo ello, sin imponer las costas causadas en segunda instancia por el citado recurso de apelación.

2.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jesús Carlos contra la Sentencia nº 338/2016, de 27 de septiembre dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 392/14 del Juzgado Mercantil de Burgos y, en su consecuencia, revocar el pronunciamiento que absuelve a la entidad demandada 'CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, Sociedad Cooperativa de Crédito', acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra dicha entidad financiera a la que se condena por los conceptos expuestos en esta resolución a abonar al actor la suma de 50.844,18 euros de principal, con más el interés legal incrementado en dos puntos devengado por dicha cantidad desde la fecha de esta resolución hasta la su completo pago; todo ello, sin imponer las costa procesales causadas en primera instancia ni las generadas en esta alzada por tal recurso.

La estimación parcial de los recursos conlleva la devolución a los recurrentes de los depósitos para recurrir previstos en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y senotificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.