Sentencia CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 388/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00219/2019

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

DB

N.I.G.27028 42 1 2017 0005779

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001304 /2017

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA

Recurrido: Claudio , Fidela

Procurador: NEREIDA GARCIA VILAR

Abogado: JESSICA LOPEZ IGON

S E N T E N C I A nº 219/2019

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

En LUGO, a tres de abril de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001304/2017, procedentes delXDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388/2018, en los que aparece como parte apelante,ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistida por el Abogado D. ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA, y como parte apelada,D. Claudio y Doña. Fidela , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. NEREIDA GARCIA VILAR, asistidos por la Abogada Doña. JESSICA LOPEZ IGON, sobre nulidad de cláusula contractual, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 2 de Abril de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando sustancialmente la demanda formulada don Claudio y doña Fidela , representados por la Procuradora Sra. García Vilar, contra la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A., representada por el Procurador Sr. López Mosquera, debo declarar y declaro: La nulidad por abusividad de la cláusula Quinta inserta en la escritura de novación modificativa préstamo hipotecario de fecha 31 de agosto de 2012 relativa a los gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a restituir a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Notario 378,54 euros, registro 152,18 euros y gestoría 713,90 euros, más los intereses legales desde la fecha de su abono, incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Con imposición de las costas a la demandada', que ha sido recurrido por la parte ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de Febrero de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad bancaria en el que alega error en la apreciación en lo relativo al interés en la novación del préstamo hipotecario. Indica que la iniciativa y el interés principal en la modificación de algunas de las condiciones recogidas en el préstamo hipotecario en el que previamente se subrogó recae en el prestatario, de modo que los gastos derivados de la formalización de la novación del préstamo no pueden ser imputables a la entidad, dado que no es la interesada principal en la operación. Subsidiariamente impugna la apelante, por las consideraciones que explica en el recurso, la restitución de cantidades acordada en la sentencia en relación con los gastos notariales, registrales y de gestoría. Alega indebida aplicación por la sentencia de la normativa y legislación aplicable a las cuestiones debatidas. También alega la improcedencia del efecto restitutorio, impugnando asimismo el pronunciamiento sobre las costas, pues considera que estamos ante una estimación parcial y no sustancial de la demanda.

SEGUNDO.-Analizando las cuestiones suscitadas en el recurso, en primer lugar se alega por la entidad apelante error en la apreciación en lo relativo al interés en la novación del préstamo hipotecario, señalando que la iniciativa y el interés principal en la modificación de algunas de las condiciones recogidas en el préstamo hipotecario en el que previamente se subrogó recae en el prestatario, de modo que los gastos derivados de la formalización de la novación del préstamo no pueden ser imputables a la entidad bancaria, dado que no es la interesada principal en la operación.

Sin embargo el motivo no puede ser acogido, y procede confirmar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, sin que hayan de llevarnos a una decisión distinta sobre tal nulidad de la cláusula de gastos las alegaciones de la entidad apelante que hemos señalado relativas al interés en la novación del préstamo hipotecario.

No obstante antes de analizar tales alegaciones de la entidad apelante sobre la novación, estudiaremos la nulidad declarada en la sentencia de la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario.

Y la Sala considera, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se está en el caso de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia objeto del recurso de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos de la operación, contraviniendo de este modo la legislación protectora de consumidores y usuarios. Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad bancaria prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así señala la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013 , el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 :

'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos de la operación.

La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.

En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.

Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente:

'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura obrante en autos, la cual viene a atribuir al consumidor el pago de los gastos que genera la operación. Abusividad y declaración de nulidad de la cláusula acordada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada por esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de confirmar la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario obrante en autos.

Y como ya adelantamos, no ha de llevarnos a una decisión distinta sobre la procedencia de declarar la nulidad de la indicada cláusula de gastos las alegaciones de la entidad apelante relativas al interés en la novación del préstamo hipotecario.

Y no nos lleva a una decisión distinta pues la entidad bancaria sí ostenta interés en dicha novación, y además compartimos con la sentencia de instancia que las exigencias de información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras de subrogación de hipoteca del promotor y de novación y ampliación de préstamos hipotecarios.

En consecuencia, el hecho de que estemos ante una subrogación o novación del préstamo hipotecario no es óbice para que proceda ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que impone de un modo generalizado todos los gastos a los consumidores, y sobre la que no consta la existencia de negociación alguna.

En el caso analizado y tal como se desprende de la propia escritura de novación aportada con la demanda, consta que los actores adquirieron el inmueble en virtud de otra escritura de igual fecha, subrogándose en la hipoteca, suscribiendo ese mismo día la citada escritura de novación, cuya cláusula de gastos (quinta) ha sido declarada en la sentencia de instancia.

Se trata de una operación de novación del préstamo hipotecario en la cual interviene activamente la entidad bancaria y traslada sus condiciones, siendo clara la obligación de la entidad financiera de informar a los consumidores, y ello con independencia de que el préstamo sea originario o a consecuencia de una subrogación respecto a un contrato previo realizado con la promotora que vendió al consumidor la vivienda.

Como ya dijimos, parece claro que la entidad bancaria resulta interesada en la novación, y por tanto compelía a la misma informar suficientemente al prestatario consumidor sobre las condiciones del contrato de préstamo y, en particular, sobre la cláusula de gastos que le afectaba.

Que la entidad bancaria ostenta interés en la novación lo señala también la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 , la cual posteriormente transcribiremos en parte, que al analizar los gastos notariales en los préstamos hipotecarios y establecer que los mismos han de ser sufragados por mitad por prestamista y prestatario, también señala que 'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Compartimos el contenido de la SAP de Pontevedra nº 10, de 8 de enero de 2019 , la cual señala lo siguiente: 'La posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las estipulaciones contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta ya pacífica en la jurisprudencia española y comunitaria. La STS 25/2018, de 17.1 hace resumen del estado de la cuestión, en línea con lo que ya venía proclamando esta Sala de apelación. Quiérese decir que, desde el momento en el que un consumidor entre a asumir la posición de prestatario, no solo las estipulaciones novadas del anterior préstamo, sino el préstamo mismo en su totalidad, pasa a ser una operación sometida a la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios y, por tanto, sus estipulaciones son susceptibles de ser analizadas no solo desde el punto de vista del control de incorporación, sino también en relación con la transparencia material (elementos esenciales del contrato) y en relación con el control de contenido de abusividad para el resto de estipulaciones. Esto es así incluso aunque en el contrato original no haya intervenido un consumidor, de modo que éste solo pase a formar parte de la relación jurídica con la posterior subrogación (vid. ATJUE C-535/16, de 27.4.17 )'.

Asimismo compartimos la SAP de Valladolid nº 27, de 28 de enero de 2019 , que señala lo siguiente: 'En nuestra opinión, existe un interés cierto de la entidad en que el negocio jurídico de subrogación del comprador en el préstamo fructifique, en la medida en que concurre una labor previa de análisis y estudio de la solvencia del nuevo deudor, y posterior consentimiento en la operación ( art. 1205 CC ), que le obliga a informar sobre las condiciones particulares del préstamo al que se subroga ( STS 24.11.2017 ), entre las que se encuentran las relativas a los gastos de constitución (cláusula octava de la escritura). Por otra parte, es evidente que la entidad es la principal interesada en que se produzca la subrogación pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora. Lo anterior nos permite concluir que compelía a la entidad prestamista informar suficientemente a los consumidores sobre las condiciones del contrato de préstamo en el que se subrogaban y, en particular, sobre las cláusulas de gastos que les afectaban, ya aquella incluida expresamente en el contrato de compraventa con subrogación, como aquella otra que por remisión al contrato de préstamo al promotor, también les era aplicable'.

Por lo tanto, la posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las cláusulas contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta admitida por la jurisprudencia española y comunitaria.

Efectivamente, la STS nº 25, de 17 de enero de 2018 , si bien referida a otra condición general (cláusula suelo), pero aplicable por existir la misma razón y fundamento, señala lo siguiente:

'1.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

2.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

3.- El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'. Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta'.

Por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el motivo del recurso de apelación que analizamos atinente a la novación, pues, en definitiva, la aplicación de la doctrina que hemos expuesto al inicio de este fundamento de derecho sobre la nulidad, por abusividad, de la cláusula de gastos, no se ve afectada por la circunstancia de que no estemos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una novación, en la cual resulta interesada la entidad bancaria, la cual interviene en dicha novación y traslada sus condiciones, lo que le obligaba a informar a los actores sobre la cláusula de gastos litigiosa, respecto de la cual no consta su negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de dicha cláusula en tanto atribuye a los actores consumidores los gastos que genera la operación. Se confirma, en consecuencia, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, pasando seguidamente a examinar en los siguientes fundamentos de derecho la procedencia o no del pago por parte de la entidad demandada apelante de las cantidades que fueron pretendidas en la demanda y los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, así como el motivo del recurso relativo a las costas.

TERCERO.-Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 analizan las consecuencias y los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , indica lo siguiente:

'1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Sigue diciendo la STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019 lo siguiente:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

En definitiva: si bien, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 que venimos indicando, no es directamente aplicable el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1.303 del Código Civil al no ser pagos hechos por el consumidor a la entidad bancaria que ésta deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, sin embargo, y como también señala el Tribunal Supremo en dichas sentencias, dado que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe serle impuesta a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades (o parte de ellas) que, de no haber mediado la estipulación abusiva, le hubiera correspondido pagar, de modo que el pago de las cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Como indica la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 44, de 23 de enero de 2019 , 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato'.

En consecuencia, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos han de ser los expresamente indicados por nuestro más alto Tribunal en las indicadas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 .

CUARTO.-Las STS de Pleno de 23 de enero de 2019 a las que nos venimos refiriendo analizan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación con cada uno de ellos.

Así, la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 señala lo siguiente:

QUINTO.- Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Y en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados indica dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 , lo siguiente:

'1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

QUINTO.-Procederemos ahora a analizar los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa en relación con cada uno de los que fueron objeto de este procedimiento, para lo cual habremos de estar necesariamente a la doctrina al respecto fijada por las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Vemos que la sentencia de instancia atribuyó a la entidad bancaria los gastos reclamados: de Registro de la Propiedad, gastos de gestoría, y gastos notariales, si bien respecto de estos últimos tan solo en un 50 %.

La entidad bancaria recurrente discrepa, por las razones que expone en su recurso, del abono de gastos acordado a su cargo en la sentencia apelada.

A la vista de la doctrina jurisprudencial indicada y de la falta de prueba acreditativa de la existencia de negociación individual, resulta procedente confirmar la nulidad por abusividad declarada en la sentencia de la cláusula de gastos controvertida, y acordar la distribución de los gastos derivados del préstamo en la forma y por las consideraciones señaladas por nuestro más alto Tribunal en las sentencias de Pleno indicadas de 23 de enero de 2019 .

Por lo tanto, a la hora de decidir si los gastos hipotecarios son a cargo de la entidad prestamista, del prestatario o de ambos por mitad, hemos de estar necesariamente a la doctrina que sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios fijan las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , habiendo transcrito en el anterior fundamento de derecho el análisis que efectúa una de dichas sentencias (en concreto la nº 49) de cada uno de los gastos hipotecarios, a cuyos razonamientos y consideraciones nos remitimos.

Ello supone mantener a cargo de la entidad bancaria prestamista los gastos de Registro de la Propiedad, como así acordó la sentencia de instancia, la cual ha de ser sin embargo modificada en el único sentido de acordar la distribución por mitad de los gastos de gestoría.

En cuanto a los gastos notariales, como ya dijimos, la sentencia apelada tan solo atribuyó a la entidad bancaria el pago del 50 % (pues eran reclamados 757,08 euros y se concedieron 378,54 euros), pronunciamiento que hemos de mantener a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta.

Por lo tanto, procede acoger en parte este motivo del recurso de apelación de la entidad bancaria atinente a los gastos, en el sentido de acordar que el reintegro a los actores de los gastos de gestoría ha de serlo tan solo en un 50% de su importe confirmando en todo lo demás los efectos restitutorios acordados en la sentencia de instancia.

En cuanto a los intereses, la sentencia de instancia impone a la entidad demandada el pago de intereses legales desde el abono de las cantidades cuya restitución acuerda, incrementados en dos puntos desde dicha resolución.

Y si bien el pronunciamiento sobre los intereses no parece que sea objeto del recurso de apelación de la entidad bancaria, indicar que en cualquier caso procede confirmar tal pronunciamiento de la sentencia apelada atinente a los intereses, pues así lo dispone el Tribunal Supremo en su sentencia nº 725, de Pleno, de 19 de diciembre de 2018 , en la que señala que el abono al prestatario de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada ha de serlo con los intereses legales desde la fecha de su pago.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 49, de 23 de enero de 2019 , que señala:

'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Se confirman, por tanto, los intereses que fueron acordados en la sentencia de instancia.

SEXTO.-Analizando, por último, el motivo del recurso de apelación de la entidad bancaria referido a las costas de instancia, vemos que la sentencia de instancia acordó su imposición a la entidad demandada al considerar que se trataba de una estimación sustancial de la demanda, considerando sin embargo la recurrente que se trata de una estimación parcial.

El motivo ha de ser atendido, pues consideramos que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda que conlleva, de conformidad con el apartado 2 del artículo 394 LEC , el no efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas, pues hemos de tener en cuenta que esta Sala ha acogido en parte el recurso de apelación de la entidad bancaria, reduciendo aún más el importe de las cantidades a restituir por la misma a los actores.

Efectivamente, vemos que los actores tan solo instaron en su demanda la nulidad de una cláusula del préstamo hipotecario, en concreto, de la cláusula de gastos, nulidad que fue declarada por la sentencia, la cual sin embargo aminoró su reclamación, pues en la demanda era pretendida la suma de 1.623,16 euros, y la sentencia de instancia condenó a la apelante al pago de 1.244,62 euros.

Y si bien tal condena pecuniaria de instancia, en atención a la diferencia entre lo solicitado y lo concedido, pudiera suscitar alguna duda sobre si nos encontrábamos ante una estimación sustancial o parcial de la demanda, sin embargo tal duda se despeja definitivamente con la sentencia de esta Sala, que aminoró aún más el importe de la cantidad a restituir a los actores, que queda reducido a 887,67 euros (gastos de Registro más 50 % de gastos de gestoría y notariales).

Como viene manteniendo la jurisprudencia, la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, y sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total.

Sin embargo en este caso consideramos, pese al acogimiento de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que la estimación se acerca más a un acogimiento parcial que sustancial, pues la diferencia pecuniaria entre lo reclamado y lo concedido no es de muy escasa trascendencia económica (se solicitaron 1.623,16 euros y se conceden finalmente 887,67 euros), no siendo tampoco el caso de una actuación temeraria o contraria a la buena fe por parte de la entidad apelante, temeridad o mala fe que tampoco apreció la sentencia de instancia, por lo que procede acoger en este particular el recurso de apelación, de modo que al encontrarnos ante una parcial estimación de la pretensión actora, ello ha de conllevar, conforme al apartado 2 del artículo 394 LEC , el no efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, respecto del recurso de la entidad bancaria no procede hacer un especial pronunciamiento al haber sido acogido en parte el mismo ( artículo 398.2 de la LEC ).

En definitiva: procede acoger en parte el recurso de apelación de la entidad bancaria en el sentido de acordar que el reintegro a los actores de los gastos de gestoría ha de serlo tan solo en un 50% de su importe, dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia a la entidad bancaria, acordando en su lugar no efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas, y confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por el Procurador Don Ricardo López Mosquera, en nombre y representación de la entidad 'ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A'.

Se confirma íntegramente la sentencia de instancia salvo: 1.- En el extremo relativo a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa en relación con los gastos de gestoría, acordando, respecto de estos gastos de gestoría, el reintegro a los actores tan solo del 50 % de su importe; 2.- En el extremo relativo a las costas, dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia a la entidad bancaria, acordando en su lugar no efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de instancia.

Se confirma en todo lo demás la sentencia apelada.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.