Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 216/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 216/11

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Novelda

Autos Juicio Ordinario nº 218/07

SENTENCIA Nº22/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a trece de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA, a los que ha correspondido el Rollo número 000216/2011, en los que aparece como parte apelante, NICROS MURCIA VIVIENDAS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOPEZ FANEGA, M. DEL MAR, asistido por el Letrado D. MARIN ESPADA, CESAR, y como parte apelada, SUCESORES DE GARCIA Y GIMENEZ S.L, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE, asistido por el Letrado D. MARIANO JOSE HERNANDEZ RICO.

Antecedentes

Primero .-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de la Ciudad de Novelda y en los autos de Juicio ordinario nº 218/07 en fecha 21 de julio de dos mi nueve se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la entidad NICROS MURCIA VIVIENDA S.L contra la entidad SUCESORES DE GARCÍA Y GIMÉNEZ S.L y por evicción contra DON Jesus Miguel deboabsolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos realizados de contrario con expresa condena en costas a la parte demandante."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 216/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10/01/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Interpuso la parte actora, hoy apelante la mercantil Nicros Murcia Viviendas S.L., demanda ejercitando acción declarativa de dominio, en relación a la finca nº 17. 804 bis del Registro de la Propiedad de Monovar, siendo coincidente su finca en cuanto a su ubicación física con la finca nº 27.575 bis, propiedad de la mercantil demandada Sucesores de García y Jiménez S.L., existiendo por tanto una doble inmatriculación, solicitando consecuentemente la declaración de dominio y la preferencia de su título frente al del demandado, con las consecuencias jurídicas derivadas de tal declaración.

Las partes estuvieron conformes en la existencia de doble inmatriculación, abordando la sentencia el estudio de la preferencia de los títulos de cada una de las partes, llegando a la conclusión de que la parte actora no ha conseguido acreditar ser propietaria de la finca sobre la que pesa la doble inmatriculación, siendo este requisito necesario para que prospere la acción de dominio y habiendo acreditado la demandada que su dominio es de mejor condición, desestima la demanda planteada, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora.

Funda la sentencia de instancia tal conclusión en el hecho de que habiendo adquirido ambas partes en virtud de escritura pública, gozando de la traditio ficta; lo cierto es que la parte actora si bien tiene título, le falta el modo, en la medida en que nunca ha llegado a poseer la finca de forma material, ni tampoco ha acreditado que lo tuviese su causante; ya que tal posesión ha sido detentada por la demandada, el codemandado y su abuelo, quienes han acreditado que han ejercido la posesión en concepto de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida, al tenerla catastrada dicha parcela a su nombre desde 1996, haber pagado el IBI de los años 2005 y 2006, haber contratado a la mercantil Construcciones y Reformas Alt Vinalopó S.L. para la realización de diversos trabajos en la parcela consistentes en quitar persiana metálica y tapar hueco situado en el edificio Los Serranos colindante con la parcela, la medición de la superficie de la misma en febrero de 2005 por la mercantil Pina & García Arquitectos S.L. y posterior solicitud de rectificación de superficie al Catastro, así como obtención de cédula urbanística en el año 2005. Considerando igualmente que el anterior propietario, el abuelo del codemandado, Sr. Jesus Miguel también era poseedor al afirmar los testigos conocer que los terrenos eran de la familia Esteban , que la parcela fue vallada de forma variopinta (con somieres) por el Sr. Jesus Miguel , valla que después fue modificada por la empresa demandada, y que este Señor cultivaba dicha parcela y a él le pedían permiso para pasar por la misma.

Segundo.- Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte actora demandante, alegando en primer término vulneración del art. 218.1º de la LEC por incongruencia de la sentencia, por cuanto que si bien el fallo es desestimatorio de las pretensiones de la demanda, la fundamentación jurídica de la sentencia declara el dominio de la demandada de mejor derecho y ello supone entrar a conocer de una pretensión declarativa de dominio de la parte demandada no ejercitada, causándole indefensión, al impedirle acudir al saneamiento por evicción y ejercitar acción reivindicatoria.

Se opone el codemandado negando que exista incongruencia o indefensión, al encontrarnos ante una sentencia absolutoria cuyo fallo no resuelve ni se pronuncia sobre algo distinto de lo pedido.

Dicho motivo de apelación no puede merecer favorable acogida. La STS de 23 de octubre de 2009 dispone que " Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter dicta" ." Y la STS de 8 de julio de 2009 señala que "La concordancia, impuesta por el deber de congruencia, entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera rígida, sino flexible, por lo que basta la adecuación de la sentencia, en términos de racionabilidad, a aquellas pretensiones ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 , 19 de abril de 2006 , RC n.º 2974/1999 , 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 3 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000 )."

Por otra parte, como recoge la STS de 4 de febrero de 2008 "esta Sala tiene reiteradamente declarado que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 24 de enero de 2001 y 11 de julio de 2007 ), y, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, no se resolvieran peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la "causa petendi" o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes si ocasionaran indefensión, ninguno de los supuestos excluyentes concurre en el presente caso."

Así ocurre también en el presente caso, puesto que no concurren la excepciones citadas, pues toda pretensión de doble inmatriculación, cuestión planteada expresamente en la demanda rectora del procedimiento, exige la comparación de los títulos que presentan las partes en conflicto y la determinación de cual de ellos es de mejor derecho, que es lo que en definitiva efectúa la juzgadora de instancia en la fundamentación de la sentencia que se recurre, sobre la base de las pretensiones aducidas por la parte actora y los motivos de oposición alegados por los codemandados. De ahí que no pueda ser la sentencia tachada de incongruente.

Tercero.- Como segundo motivo de apelación la parte actora apelante alega error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho por infracción del art. 609 del CC en relación con el art. 1462 del CC y artículos 430 y siguientes del CC . A su entender de la prueba practicada resulta la concurrencia del título y el modo en la adquisición del derecho de propiedad por el demandante, al haber realizado actos posesorios respecto de la parcela en cuestión. Entendiendo por el contrario que no concurren los requisitos exigidos para que tenga lugar la prescripción adquisitiva del dominio opuesto por los codemandados, al no concurrir buena fe en los demandados y su causante; y derivar el título que se aporta, de la inscripción de la finca registral de los demandados al amparo del art. 205 de la LH . Entendiendo en definitiva que el propio contenido de la certificación registral de la finca nº NUM000 desvirtúa las declaraciones de los testigos. En definitiva entiende que concurre título y modo en su adquisición, que tiene un derecho de dominio de mejor condición que el de los demandados tanto conforme a los principios del derecho civil puro, como de los que emanan de la legislación hipotecaria.

En materia de doble inmatriculación, la STS de 30 de noviembre de 1989 dice "en el campo del derecho civil dos son los criterios sentados por la doctrina de esta Sala: a) el de la prevalencia de la hoja registral de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al derecho civil, abstracción hecha de las normas inmobiliarias registrales y b) el de la prevalencia de la hoja registral de finca cuya inmatriculación sea más antigua por ser la primera que acudió al Registro en orden al tiempo; ahora bien del examen de dicha doctrina se deduce que la regla general la constituye el primero de los criterios jurisprudenciales y sólo para ciertos casos en que concurran circunstancias particulares será en los que se puede aplicar el segundo criterio; y esto es así por lo simple de la cuestión puesto que de atenernos a este segundo criterio hubiera bastado que el Legislador así lo hubiere sancionado". Y la STS de 30 de diciembre de 1993 señala " Esta Sala ha declarado con reiteración (SS. 31-X-78 , 28-3 y 16-5-80 , 12-5-83 y 8-2-91 ) que en los supuestos de doble inmatriculación ha de resolverse la pugna conforme al derecho civil puro, con exclusión u omisión de las normas de índole hipotecaria contenidas en la Ley en esta materia, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza contradictorias e incompatibles entre si, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad". En similar sentido se pronuncian otras posteriores de 9 de diciembre de 1997 y 29 de mayo de 1997, indicando la primera que "en los supuestos de doble inmatriculación, como es el litigioso, habrán de se aplicadas las normas generales del Derecho Civil para resolver la titularidad del dominio, refiriéndose a las normas de "Derecho Civil puro", con exclusión, desde luego, de las de índole hipotecaria, salvo, naturalmente, en el caso (que no es el nuestro) de que uno de los titulares registrales reúna la condición de tercero hipotecario y no el otro, pues, en tal caso, el conflicto deberá ser resuelto en favor del tercero protegido por la fe pública registral, conforme a los principios hipotecarios y, especialmente, al artículo 34 de su ley reguladora." y la segunda dispone que "en los supuestos de doble inmatriculación, la colisión debe resolverse conforme a las normas de Derecho Civil puro, cesando la protección registral y la aplicación de los principios hipotecarios entre los titulares, de manera tal que la resolución del conflicto entre las inscripciones incompatibles, ha de resolverse a favor del mejor derecho acreditado, debiendo valorarse cual de los títulos concurrentes merece ser calificado como preferente." La STS de 14 de octubre de 2000 se indica que "... esta Sala ha declarado con reiteración que en los supuestos de doble inmatriculación, ... ha de resolverse la contienda conforme a lo dispuesto en el Código Civil, con exclusión de las normas hipotecarias, pues la existencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre si, origina la quiebra de los instrumentos rectores del mecanismo tabular ( SS. 28-3-80 y 30-9-94 , que citan las de 21-1-92 y 30-12-95 )."; salvo que como ya se ha dicho uno de los titulares registrales reúna la condición de tercer hipotecario y no el otro, pues, en tal caso, el conflicto deberá ser resuelto a favor del tercero protegido por la fe pública registral. Por su parte en la STS de 21 de noviembre de 2002 señala "... no existe discusión alguna sobre que la doble inmatriculación debe resolverse con criterios básicamente civiles atribuyendo la propiedad a quien ostente un mejor título y si bien es cierto que a efectos de comparación de títulos hay que atender a su antigüedad civil, puede ocurrir como en el caso ocurre, que la preferencia viene determinada no tanto por la fecha del título que originó la ya citada inscripción primera de la escritura de ... como por la cualidad del derecho que en esta escritura fue transmitido ...".

Mas recientemente, son también innumerables las resoluciones de nuestro mas Alto Tribunal que siguen manteniendo la misma doctrina jurisprudencial, como las STS de 11.10.04 , 30.4.08 y 12.2.08 , con remisión ésta última a la STS de 12.12.05 , así recoge que "La sentencia de esta Sala de 12 diciembre 2005 , al abordar la cuestión planteada, se remite a la de 25 mayo 1995 que, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, establece los siguientes principios: 1º.- No se pueden dar fórmulas genéricas aplicables a todos los casos; 2º.- Procede atender primeramente a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal; 3º.- La preferencia entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el artículo 609 del Código Civil ; y 4º.- Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de derecho civil, se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones, añadiendo un soporte suplementario. Dicha doctrina jurisprudencial estaba ya presente en la sentencia de 18 de junio de 1970 en la cual se decía que «tratándose de un caso de doble inmatriculación de la finca que discuten, el problema no puede decidirse aplicando los preceptos legales que se citan como infringidos, los cuales no operan en tal supuesto, toda vez que los efectos que la inscripción confiere a sus respectivos titulares se neutralizan al ser incompatibles entre sí, debiendo solventar el conflicto conforme a los principios y reglas del ordenamiento común, y así lo tiene establecido esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 10 enero 1962 , 31 marzo 1964 y 22 junio 1967 »; e igualmente la jurisprudencia ha sentado como criterio prevalente el de la aplicación de las normas de derecho civil puro para los casos de doble inmatriculación en sentencias, entre otras, de 30 de diciembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 , 28 de enero de 1997 , 18 de diciembre de 2000 y 11 de octubre de 2004 . Afirma esta última que «de modo prácticamente unánime, la más moderna jurisprudencia precisa que ese conflicto debe ser resuelto en el proceso declarativo conforme a las normas del derecho civil y no por aquellas del derecho hipotecario que, en otro caso, serían aplicables. La coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del sistema tabular ( Sentencias de 16 de diciembre de 1993 , 30 de diciembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 , 28 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1997 , 12 de marzo de 1999 , 18 de diciembre de 2000 ). Entre esas normas aplicables ocupa un lugar la reflejada en la regla "prior tempore, potior est iure", que atiende a la prioridad de toda adquisición válida respecto de la posterior ( Sentencia de 29 de mayo de 1997 ), ya que, en los casos en que la propiedad haya tenido un titular anterior único , en la transmisión que sea segunda en el tiempo el transmitente carecerá de poder de disposición sobre la cosa en cuanto la misma habrá sido adquirida antes por otro como consecuencia del precedente negocio»."

Como recoge esta misma STS de 12 de febrero de 2008 "la denuncia de doble inmatriculación comporta para quien la hace la carga procesal de acreditar que ambas fincas registrales se refieren al mismo terreno cuestionado, para lo cual resulta necesario realizar una reconstrucción del historial de las fincas a partir de aquélla de la que proceden".

Por otra parte es doctrina reiterada de la Sala Primera que los títulos intabulados con el procedimiento excepcional del artículo 205 L.H . no pueden tener o conseguir una mejor condición que para los que fueron por los procedimientos ordinarios pues el artículo 207 de la misma Ley, como señala la STS 15 de febrero de 2000 , es un resorte cautelar que emplea la Ley por la desconfianza que entraña aquel procedimiento excepcional; prueba de ello es que el lapso carencial establecido en el precepto sólo atañe a los regulados en los artículos 205 y 206.

Y como recogió la Sentencia de esta Sección nº 108/11 de 10 de marzo de 2011 "Ya en el contexto estricto del Derecho civil, aunque la jurisprudencia ha huido de fórmulas genéricas para la solución de los casos de doble inmatriculación, recurre por lo general a la realidad material o extrarregistral( s. 16 diciembre 1988 [ RJ 19889470] del Tribunal Supremo ), indagando la propiedad real o verdadera, mediante la confrontación de los títulos materiales de dominio alegados por ambas partes ( ss. 16 diciembre 1988 , 30 septiembre 1994 [ RJ 19947142 ], 25 mayo 1995 [ RJ 19954127 ] y 21 noviembre 2002 [ RJ 200210267], del Tribunal Supremo), para dar prevalencia al de "mejor condición" ( ss. 30 noviembre 1989 [ RJ 19897934] , 25 mayo 1995 [ RJ 19954127 ] y 18 diciembre 2000 [ RJ 200010397], del Tribunal Supremo), esto es, al que confiere "un mejor derecho" sobre la finca doblemente registrada ( s. 30 mayo 2001 [ RJ 20013445], del Tribunal Supremo), en razón a la antigüedad de los títulos ( ss. 20 septiembre 1999 [ RJ 19996942 ] y 21 noviembre 2002 [ RJ 200210267], del Tribunal Supremo) y de sus inscripciones (s. 27 octubre 1983 , del Tribunal Supremo), a su legitimidad (s. 22 junio 1972 , del Tribunal Supremo), a la cualidad del derecho que incorporan (s. 21 noviembre 2002 [ RJ 200210267], del Tribunal Supremo), a la antigüedad del derecho transmitido de anteriores propietarios hasta llegar a la adquisición originaria( s. 16 diciembre 1993 [ RJ 19939996], del Tribunal Supremo) o a la eventual consumación de una usucapión ganada por alguno de los titulares registrales en litigio (ss. 18 mayo 1953 , 27 octubre 1983 [ RJ 19835348 ] y 11 marzo 1994 [ RJ 19941740], del Tribunal Supremo), entre otras consideraciones.

La jurisprudencia, más que como criterio alternativo, como criterio accesorio o complementario del recurso al Derecho civil, atiende asimismo en ciertos casos a la inmatriculación más antigua ( ss. 30 noviembre 1989 [ RJ 19897934 ], 29 mayo 1997 [ RJ 19974327 ], 19 julio 1999 [ RJ 19995052 ], 18 diciembre 2000 [ RJ 200010397] , 21 noviembre 2002 [ RJ 200210267 ] y 12 diciembre 2005 [ RJ 2006193], del Tribunal Supremo) como dato revelador de un dominio de mejor condición, criterio que resulta particularmente adecuado ante supuestos de doble inmatriculación sobrevenida por alteración de linderos de las fincas registrales cuya segregación o agrupación determinó la creación de la nueva.

A la determinación de la mejor condición de los títulos materiales confrontados puede llegarse, especialmente en estos casos, a través del historial registral, examinando los títulos que dieron origen a los folios registrales de que cada uno trae causa y la génesis de la doble inmatriculación, a fin de apreciar su legitimidad, regularidad y adecuación a la realidad y declarar en su contemplación el mejor derecho de sus causahabientes (cfr. ss. 22 junio 1972 y 28 enero 1997 [ RJ 1997144] , del Tribunal Supremo)."

Pues bien en el presente caso, no comparte la Sala las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, tras valorar con arreglo a la sana crítica y en atención a la doctrina jurisprudencial antes citada, por lo que seguidamente se dirá.

La mercantil demandante adquirió la finca registral nº 17.804 bis del Registro de la Propiedad de Monovar, en virtud de escritura pública de compraventa otorgada por la Caja de Ahorros de Murcia a su favor con fecha 30 de enero de 2004, inscribiéndose la citada compraventa con fecha 2 de abril de 2004 (inscripción 10ª). Dicha finca constituye el resto de la finca matriz del mismo número, tras segregación de 809'25 m2, operada en el año 1977 por quienes en aquellas fechas ostentaban la propiedad de la referida finca y que consta al margen de la Inscripción 4ª de la misma, dando lugar a la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Monovar.

La citada finca matriz inició su andadura registral al ser inscrita con fecha 15 de octubre de 1945, la escritura pública de compraventa otorgada con fecha 18 de agosto de 1941, por los esposos D. Eleuterio y Dña. Sonsoles a favor de D. Florencio casado con Dña. Sandra (inscripción 1ª). Por escritura pública de compraventa de fecha 17 de agosto de 1954, dicha finca la transmiten los anteriores a D. Jenaro en cuanto al usufructo vitalicio y a Dña. Bernarda y a D. Narciso en cuanto a la nuda propiedad por mitades indivisas, quienes inscriben con fecha 20.10.54 (inscripción 2ª). En virtud de escrituras públicas de compraventa de fechas 28.7.75 y 31.3.77, los esposos D. Rogelio y Dña. Remedios , adquieren el pleno dominio de la referida finca (inscripciones 3ª y 4ª). Siendo éstos quienes segregan de esta finca una superficie de 809'25 m2 que da lugar a una nueva finca registral que luego se describirá. Quedando la descripción de la finca en cuestión, como resulta de la inscripción 5ª, como sigue "Urbana: en término de esta Ciudad, partido de la Huerta de Abajo, llamado de la Alameda, un trozo de tierra secano e inculta, de superficie mil seiscientos setenta y nueve metros, setenta y cinco decímetros cuadrados.- Linda, Este, Vereda, Sur y Oeste, camino del Matadero y al Norte, carretera de Ronda, y además por todos los vientos con la finca que fue segregada, de la que esta es resto."

Con fecha 21 de marzo de 1996, la CAM inscribe a su favor la referida finca, en virtud de Auto de Adjudicación de fecha 12 de junio de 1995, dictado a su favor en procedimiento seguido contra los anteriores ante el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Alicante (inscripción 6ª). Por escritura pública de compraventa otorgada con fecha 13 de agosto de 1996, la CAM vende a la Caja de Ahorros de Murcia la referida finca, quien la inscribe el día 15 de enero de 1997 (inscripción 8ª).

Por su parte, como consecuencia de la segregación antes citada, se inscribe la misma como finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Monovar, con fecha 23 de septiembre de 1977 a nombre de los esposos D. Rogelio casado con Dña. Remedios , como gananciales (inscripción 1ª), sobre la que hacen Declaración de Obra Nueva y Propiedad Horizontal, indicándose que el solar que se segrega es parte de la inscrita bajo el nº 17.804, ocupando una superficie de 809 m2 y 25 dm2, que linda: frente carretera de Ronda y demás vientos con finca matriz de la que se segrega propiedad de Rogelio . Constituyendo sobre la misma el edificio hoy denominado Los Serranos. Dicha finca es vendida, según resulta de su inscripción 2ª a D. Ángel casado con María Milagros en julio de 1982, quienes continuaron la construcción del inmueble, efectuando nueva declaración de obra nueva y propiedad horizontal en escritura de 24 de enero de 1984, debidamente inscrita..

La mercantil hoy demandada Sucesores de García y Giménez S.L. es titular de la finca registral nº 27.575 bis del Registro de la Propiedad de Monovar, en virtud de escritura pública de compraventa otorgada con fecha 14 de julio de 2004, por el también codemandado D. Jesus Miguel , llamado a este pleito por evicción, constituyendo la inscripción 2ª de la referida finca.

Esta finca la adquirió D. Jesus Miguel en virtud de escritura pública de compraventa otorgada a su favor con fecha 22 de febrero de 1989, por quien fuera su abuelo D. Esteban , teniendo el codemandado en aquellas fechas la edad de 11 años, siendo representado en el referido acto por sus padres. En dicho momento la referida finca carecía de inscripción, por lo que se solicitó su inmatriculación al amparo del art. 205 de la LH ., procediéndose a dicha inmatriculación de conformidad con el referido precepto y la limitación del art. 207 de la LH , con fecha 29 de marzo de 1989, constituyendo la inscripción 1ª de ésta finca. En aquella escritura el causante del Sr. Jesus Miguel , manifestó que la había adquirido por herencia de su padre hacía mas de 10 años, haciendo constar el Notario que "sin que me lo acredite fehacientemente, les advierto su insuficiencia y salvo mi responsabilidad".

Sobre la base de lo expuesto y aun siendo cierto que el codemandado, su abuelo y la mercantil demandada realizaron actos posesorios sobre la referida finca, como recoge la Juzgadora de instancia; entendemos que los mismos no desvirtúan la presunción "iuris tantum" de exactitud del asiento registral de la finca de la que es titular la demandante, ni la presunción "iuris tantum" de la realidad y efectividad de la traditio ficta derivada del otorgamiento de la escritura pública ( art. 1462 del CC ). Finca registral que tuvo acceso al Registro más de treinta años antes (1945) que la finca del demandado, siguiéndose un tracto impecable en la transmisión del título de dominio de la referida finca. A diferencia de lo que sucede con la finca de los demandados que tuvo acceso al Registro en marzo de 1989 al amparo del art. 205 de la LH , a través de un título cuyo contenido evidencia que fue creado "ad hoc", para permitir el acceso al Registro de la Propiedad de la referida parcela. En consecuencia, los actos posesorios efectuados el codemandado no pueden servir para hacer valer la prescripción adquisitiva ordinaria de 10 años del art. 1957 del CC , por cuanto que no concurre buena fe, al conocer el codemandado, como tuvo lugar el nacimiento de su título y la insuficiencia del de su abuelo, otorgándose escritura pública de compraventa a favor del mismo (menor de edad) y no testamento o sucesión a favor de su madre, precisamente para evitar la transmisión a título gratuito, pues cuando el art. 1949 del CC se refiere a tercero, se está refiriendo a los terceros hipotecarios del art. 34 de la LH , entre los que figuran los adquirentes a título oneroso, pero no los que son a título gratuito; y difícilmente pudo hacer el menor en aquellos años, actos de posesión causantes de estado, sino a través de su abuelo y padres, conocedores como hemos dicho de la insuficiencia de su título y carentes de buena fe ( art. 1950 del CC ), al conocer la realidad extraregistral derivada de los actos ejecutados sobre la finca en cuestión por los causantes de los demandantes, pues no hay que olvidar que el abuelo y padres del demandado residían en el mismo edificio, y al memos la madre ostentaba la titularidad de uno de los componentes del edificio, concretamente uno de los bajos, desde donde se abrió una puerta de garaje y hueco a la parcela en cuestión. Y resulta de la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal, cuales son los lindes de la parcela segregada. Sin que el tiempo de la posesión efectuada por la mercantil demandada alcance el exigido para la usucapión ordinaria. Es más, la propia mercantil actora tras su adquisición, también realizó actos de posesión, como la tasación de la finca a los efectos de obtener un préstamo hipotecario sobre la misma, tasación anterior a la compraventa de los codemandados; al igual que acaeció en enero de 2005, cuando se hizo el estudio geotécnico, lo que determinó que el perito acudiese a la parcela no observando en aquellas fechas que la finca estuviese ocupada o poseída materialmente por otros.

Sin que tampoco concurra en el presente caso la prescripción extraordinaria del art. 1959 del CC , pues en ningún caso la posesión del abuelo del codemandado Sr. Jesus Miguel se puede remontar mas allá de 1982 o como mucho a septiembre de 1977, fechas éstas en las que se efectuó la segregación y se inició la construcción del Edificio Los Serranos sobre la finca segregada, edificio precisamente donde residían el Sr. Esteban y los padres del demandado, pues hasta ese momento es evidente que eran los causantes de la mercantil hoy demandante, quienes además eran los titulares registrales, los que realizaban actos de posesión, segregando y edificando en la finca en cuestión, quedando claramente delimitados sus lindes, por lo que en su caso la posesión no podía ser en concepto de dueño; sin que por otra parte haya acreditado la parte demandada al momento exacto al que se remonta la ocupación que alega, no existiendo referencia cierta y documentada de la misma, siendo la mas antigua de enero de 1986, resultando insuficiente a tales efectos la testifical practicada, al existir documentada el dominio inscrito y la posesión efectiva de los causantes de la parte actora y no documentada la alegada transmisión del causante del demandado Sr. Jesus Miguel , mas cuando la jurisprudencia ha reiterado que las certificaciones catastrales no acreditan el dominio.

Lo expuesto conlleva la estimación de la demanda, al entender de mejor derecho o condición el título de dominio que esgrime la mercantil demandante sobre la finca doblemente inscrita, atendiendo tanto a la antigüedad de los títulos, de sus inscripciones y su legitimidad, así como a la antigüedad del derecho transmitido de anteriores propietarios; sin que se haya consumado como hemos dicho la usucapión alegada por los codemandados. La declaración del dominio de la mercantil demandante y el mejor derecho de ésta frente a los demandados, determina que los demandados deban soportar las consecuencias de tal declaración, entre ellas la nulidad de sus respectivos títulos y la cancelación de la inmatriculación de la finca registral nº 27.575 bis del Registro de la Propiedad de Monovar, practicada al folio 203 del libro 377 de Monovar Tomo 1322 y consecuentemente de sus asientos registrales.

Cuarto .- Por último impugna la imposición de las costas del procedimiento, al considerar que concurren en el presente caso serias dudas de hecho y de derecho, pues tratándose de un supuesto de doble inmatriculación reconocido y admitido por todas las partes, era necesario instar el presente procedimiento para dilucidar esta cuestión que supone una quiebra del sistema registral con graves consecuencias; gozando ambas partes de la condición de terceros hipotecarios, por lo que debe operar la excepción del art. 394.1 de la LEC .

Se opone el codemandado a dicho motivo de apelación, alegando que no concurren dudas ni de hecho ni de derecho, ni venía la demandante obligada a instar el procedimiento, pudiendo haber resuelto la controversia extrajudicialmente, acudiendo a lo dispuesto en el art. 313.2 del Reglamento Hipotecario , lo que no hizo.

Dicho motivo de apelación no puede ser acogido, no comparte esta Sala las alegaciones de la apelante, por cuanto que aun siendo cierto que los problemas derivados de la doble inmatriculación requieren su resolución y suelen verse afectados por una especial dificultad; y la normativa hipotecaria no resuelve directamente el conflicto entre los titulares de derechos reales afectados por la situación irregular, salvo conformidad o acuerdo entre ellos sobre la cancelación o rectificación de uno de los folios. Efectivamente el artículo 313 del Reglamento Hipotecario , establece un trámite para publicar en el mundo tabular esta dualidad, y se limita a reservar a los interesados "las acciones de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble", invitándoles a ejercitarlas "en el juicio declarativo correspondiente"; por lo que ha sido la jurisprudencia civil la que se ha visto en la precisión de abordar el conflicto estableciendo los criterios para su solución. Sin embargo ello, no es determinante de la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Entendemos que en el presente caso no concurren dudas de hecho ni de derecho que permitan aplicar la excepción a la regla general del vencimiento del art. 394 de la LEC .

Por lo que la estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la instancia a los demandados.

Quinto .- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada al ser estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Novelda, de fecha 21 de julio de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación de la demanda planteada por la representación procesal de la mercantil Nicros Murcia Viviendas S.L. contra la mercantil Sucesores de García y Giménez S.L. y D. Jesus Miguel , debemos declarar y declaramos que: 1º la mercantil Nicros Murcia Viviendas S.L. es la propietaria de la finca registral nº 17.804 bis del Registro de la Propiedad de Monovar, en su descripción practicada tras segregación obrante al folio 208, del libro 395 de Monovar, Tomo 1361, descrita en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución. 2º Se declara la nulidad de los respectivos títulos de los demandados sobre la finca registral nº 27.575 bis, por cuanto tienen por objeto una porción de terreno propiedad de la parte actora y 3º Se decreta la cancelación de la inmatriculación de la finca registral nº 27.575 bis del Registro de la Propiedad de Monovar, practicada al folio 203, del libro 377 de Monovar, Tomo 1322, y consecuentemente de sus asientos registrales.

Condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en la instancia a la parte demandada. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.