Sentencia Civil Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 619/2011 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00022/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 619/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 289/2.007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: DON Balbino , DOÑA Carolina , DOÑA Flor Y DON Edmundo

Procurador: Don Juan Manuel Caloto Carpintero.

Letrado: Margarita Pineda Aparicio.

Parte recurrida: 'VILLA PAZ, S.L.'

Procurador: Doña Margarita López Jiménez.

Letrado: Don Francisco Javier Quiralte Paredes.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 22/2013

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil trece.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 619/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2010 dictada en el procedimiento ordinario 289/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, los demandantes DON Balbino , DOÑA Carolina , DOÑA Flor y DON Edmundo , siendo apelada la entidad demandada 'VILLA PAZ, S.L.', todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Balbino , doña Carolina , doña Flor y don Edmundo contra la mercantil 'VILLA PAZ, S.L.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se tuviera por formulada demanda: '. en DECLARACIÓN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO de la celebración, constitución y acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de Accionistas de 22 de marzo de 2006 (de) la entidad VILLA PAZ, S.L. y. servirse dictar sentencia en su día por la que, con estimación de la presente demanda, se declare la nulidad del acuerdo de reparto de dividendos todo con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la excepción material de caducidad de la acción planteada por la demandada en su escrito de contestación y, en su virtud, debo acordar y acuerdo el archivo de las actuaciones, dejando imprejuzgado el fondo del asunto. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la sociedad demandada, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación se reduce al examen de la impugnación del acuerdo adoptado en la junta general de la entidad demandada, la sociedad 'VILLA PAZ, S.L.', celebrada el día 22 de marzo de 2006, por el que se acordó el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias, a razón 3,32 euros por participación.

La impugnación se fundamenta en la infracción del derecho de información y en la infracción del artículo 213.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable por remisión del artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en la actualidad el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), que impide el reparto de dividendos, en este caso, con cargo a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto contable es o, a consecuencia del reparto, resulta ser inferior al capital social.

Aunque en el encabezamiento de la demanda se hace alusión a la nulidad de pleno derecho de la junta general celebrada el día 22 de marzo de 2006 y en la primera parte del suplico se dice que se presenta la demanda '. en DECLARACIÓN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO de la celebración, constitución y acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de Accionistas de 22 de marzo de 2006 (de) la entidad VILLA PAZ, S.L', a continuación sólo se pide que: '. se declare la nulidad del acuerdo de reparto de dividendos..' que, en realidad, es el único acuerdo al que afecta la denuncia de la infracción del derecho de información y la infracción legal en cuya virtud se pretende la nulidad que, en ningún caso, por las infracciones denunciadas podría extenderse al segundo de los acuerdos adoptados en la junta, referido al nombramiento de un consejero, tal y como, por lo demás, quedó fijado en la audiencia previa.

La sentencia recaída en primera instancia estima la excepción de caducidad alegada por la sociedad demandada al considerar que, en realidad, no se denunciaba ninguna infracción legal, sino que se vulneraba el derecho de información así como que lesionaba los intereses de los propios demandantes en perjuicio de la sociedad y, en consecuencia, el ejercicio de la acción quedaba sujeto al plazo de caducidad de 40 días del artículo 116.2 de la Ley de Sociedades Anónimas por tratarse de acuerdos anulables.

Frente a la sentencia se alza la parte actora que solicita su revocación al haberse ejercitado la acción dentro del plazo de caducidad de un año que fija el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas para los acuerdos contrarios a la ley, como lo son los que infringen el derecho de información y las limitaciones legales al reparto de dividendos, solicitando que se devuelvan los autos al juzgado para que dicte nueva sentencia sobre el fondo del asunto.

Conviene precisar que, a pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas a la hoy derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y al también derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- El tribunal no comparte el erróneo criterio de la sentencia apelada según el cual la acción de impugnación de acuerdos sociales ha caducado por tratarse de acuerdos anulables y menos aún que en la audiencia previa se fundara la nulidad del acuerdo en una supuesta lesión al interés social, pues la letrada de la parte actora, ahora apelante, reiteradamente, indicó que los motivos de impugnación eran: la infracción del derecho de información y la vulneración del artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas sobre el reparto de dividendos, rechazando expresamente, ante la insistencia de la juez que dirigió la audiencia, que se invocara lesión al interés social (00:04:05 y ss de la grabación de la audiencia previa).

Son acuerdos anulables los que se opongan a los estatutos y los que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses sociales ( artículos 115.1 y 2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Por el contrario, son acuerdos nulos los contrarios a la ley ( artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ) y lo que se denuncia en la demanda son dos infracciones legales: a) la infracción del derecho de información del artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; y b) la infracción del artículo 213.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , al que se remite el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que impide que se reparta dividendos con cargo a reservas de libre disposición si el valor del patrimonio neto contable es o, a consecuencia del reparto, resulta ser inferior al capital social.

Pretendiéndose la nulidad del acuerdo con base en las infracciones legales reseñadas, la demanda está sujeta al plazo de caducidad de un año que se computa desde la adopción del acuerdo y, si fuera inscribible, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil ( artículo 116 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).

En el supuesto de autos, celebrada la junta el día 22 de junio de 2006 y presentada la demanda el día 22 de junio de 2007, no cabe entender caducada la acción de impugnación ejercitada.

El apelado, con escaso acierto y tergiversando torpemente nuestras sentencias de fecha 10 de enero de 2008 (rollo 141/07 ) y 8 de abril de 2011 (rollo 293/2010 ), afirma que éstas confirmaron las sentencias de los Juzgados de lo Mercantil nº 3 y 7 de Madrid que, en supuestos en los que se alegaban infracciones legales -la infracción del principio de imagen fiel, en la primera de las sentencias; y en la segunda, el derecho de información y la válida constitución de la junta por no reconocerse en la misma a los demandantes la titularidad del porcentaje de capital social que estos últimos sostenían ostentar con vulneración del derecho de asistencia y voto expresamente recogidos en los artículos 49.1 y 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -, habían estimado la caducidad de la acción por tratarse de acuerdos anulables.

Es cierto que dichas sentencias confirman las desestimatorias dictadas por los correspondientes Juzgados, pero el apelado silencia conscientemente que tales pronunciamientos se efectuaron, por otros motivos, tras rechazar que la acción estuviera caducada.

Como sin duda le consta a la sociedad apelada -que ostenta esa misma posición procesal en los recursos resueltos por las sentencias que cita-, en la primera de las resoluciones de este tribunal indicábamos: 'La jurisprudencia ha declarado que se infringe la ley cuando las cuentas aprobadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad ( sentencia del TS 14 de noviembre de 2000 ). Por lo que habiendo accionado los demandantes dentro del plazo de un año desde la adopción de los acuerdos no cabe oponerles caducidad de la acción'. Esto es se rechazó que la acción estuviera caducada aun cuando se confirmara la sentencia apelada por otras razones.

En la segunda de las sentencias de este tribunal reseñadas por el apelado explicábamos: 'Asiste la razón a los apelantes al considerar que la caducidad no era motivo para la desestimación de la acción impugnatoria. Como señalamos en sentencia de 10 de enero de 2008 (en la que se ventilaba la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de la sociedad demandada y aquí apelada celebrada el 30 de abril de 2004), es al fundamento de la pretensión impugnatoria a lo que debe atenderse para reconocer el plazo de que se dispone para accionar. Así, si aquella se basa en la comisión de una infracción legal, la caducidad no operará hasta transcurrido un año desde su adopción o, si el acuerdo fuese inscribible, desde su publicación ( artículos115.1 y 2 y 116.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -en lo sucesivo 'TRLSA'-, a los que remite del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ...' y tras describir las infracciones legales en que se fundaba la demanda, añade: 'En tal tesitura, habiendo ejercitado los demandantes la acción impugnatoria dentro del plazo de un año desde la adopción de los acuerdos afectados, no cabe oponerles caducidad de la acción'.

Apreciada por la resolución apelada, con acierto o sin él, la caducidad de la acción, el hecho de que la sentencia no haya analizado los concretos motivos en que se fundamenta la impugnación de la junta no implica 'incongruencia omisiva, por falta de motivación', como se dice en el escrito de interposición del recurso de apelación, en tanto que al acogerse la excepción, que implica la desestimación de la demanda, ya no resulta necesario examinar los motivos en los que se sostenía la impugnación por ser irrelevantes para el resultado del litigio, al margen de confundir la incongruencia y la falta de motivación y que aquélla debe, además, solicitarse por la vía de complemento de la sentencia y de no hacerse así ya no puede alegarse en el recurso de apelación como infracción procesal, en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010 .

La indebida estimación de la excepción de caducidad de la acción no es una infracción procesal que se haya cometido en la sentencia, de modo que, de rechazarse, el tribunal deba necesariamente revocar la sentencia para, a continuación resolver la cuestión o cuestiones que sean objeto del proceso, de conformidad con el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La consecuencia del rechazo de la caducidad de la acción, apreciada en la sentencia apelada, tampoco es la estimación del recurso de apelación y la devolución de los autos al juzgador para que dicte nueva sentencia, sino que el tribunal, rechazada la caducidad, debe examinar las razones que en la demanda sostenían la nulidad del acuerdo impugnado, lo que dará lugar a la estimación o desestimación del recurso de apelación con la consiguiente revocación o confirmación de la sentencia -aunque lo sea por otros fundamentos, dada la desestimación en cuanto al fondo que, en realidad, implica el acogimiento de la caducidad de la acción-, sin embargo el apelante se ha limitado a interesar que se deje sin efecto la sentencia y la devolución de los autos al juzgador para que dicte nueva sentencia, lo que por sí sólo podría ya determinar la desestimación del recurso al no ser posible la devolución interesada, ni tampoco podría estimarse la demanda al no haberse solicitado así en segunda instancia.

En todo caso, y con la finalidad de agotar el debate, se analizaran los argumentos expuestos en la demanda y que sostenían la nulidad del acuerdo impugnado.

TERCERO.- El apelante estima infringido su derecho de información ejercitado al amparo del artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , infracción que no exige protesta o reserva alguna al inicio de la junta por no tratarse de un defecto de la convocatoria o constitución de la junta.

El Tribunal Supremo ha perfilado en su más reciente jurisprudencia (sentencia de 16 de enero de 2012 con cita de las 1 de diciembre de 2010 y 21 de marzo de 2011 ) el contenido y los límites del derecho de información del socio, concretamente en el ámbito de las sociedad anónimas, siendo aplicable la doctrina general, en lo procedente y con ciertas matizaciones, al régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, todo ello en los siguientes términos que, por su claridad, se transcriben literalmente: '1) El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (y en el artículo de la de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital-, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido (y en el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) -hoy 197 (y 196) de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad.

2) Es el accionista el que debe identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental-, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales.

3) El accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

1) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que estimen pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidos en el orden del día o tengan la condición de conexos con él.

2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado.

4) El interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas -lo que no puede identificarse con el eventual de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión- también supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados, incluso dentro del referido círculo, puede perjudicar los intereses sociales -singularmente cuando existe interés estratégico en mantener reservados los datos solicitados-, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.

5) Además de las limitaciones impuestas por la legislación societaria, el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse de forma casuística en función del múltiples parámetros -entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitado-.'

En el supuesto de autos, los demandantes, tras recibir la convocatoria de la junta, remitieron a la sociedad un burofax (documento nº 17 de la demanda) por el que solicitaban la entrega de los documentos que iban a ser sometidos a la aprobación de la junta y con relación al acuerdo de reparto de dividendos se solicitaron las siguientes aclaraciones:

a) el importe total de la cantidad que pretendía repartirse entre los socios e importe que restaría en las reservas voluntarias de la sociedad tras el reparto posible;

b) si dicho importe tenía su origen en la venta de fincas o parcelas propiedad de la sociedad, y si dichas parcelas formaban parte de las incluidas en el contrato de opción de compra otorgado a favor de SIGMA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A., sobre el que se seguía el procedimiento de Diligencias Previas 731/2000 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid;

c) caso de ser otro el origen de las cantidades objeto de reparto, interesaban asimismo explicación sobre el particular;

d) especificación de las cantidades que son necesarias actualmente para el desarrollo urbanístico de los terrenos de VILLA PAZ, S.L., así como de los importes que se adeudan a la Agencia Tributaria a esta fecha, con especial mención al procedimiento sancionador al que se aludió en la última junta general ordinaria de la sociedad.

Además, se solicitaba a los administradores de la demandada un informe explicativo sobre los motivos por los que, nuevamente, se proponía a don Olegario para el cargo de consejero.

La infracción del derecho de información se centra sobre la contestación de los cuatro apartados relativos al acuerdo de reparto de dividendos, sin que en la demanda se haga censura alguna respecto a la remisión de los documentos que iban a ser sometidos a la aprobación de la junta y la contestación dada sobre la propuesta de nombramiento del consejero.

Los administradores de la entidad demandada contestaron por escrito a la petición de información efectuada por los demandantes mediante burofax de fecha 16 de marzo de 2006, al día siguiente de la recepción de la petición de información, acompañando también el informe del consejo de administración de fecha 2 de marzo de 2006 sobre la propuesta de reparto de dividendos, en la que se dio puntual contestación a las cuestiones interesadas por los demandantes (documento nº 18 de la demanda).

Así, en la comunicación remitida se indica que a 31 de diciembre de 2005 el importe de las reservas voluntarias ascendía a 13.010.653,93 euros, cifra de la que detraídos los dividendos a repartir, arrojaría un importe restante de 3.608.413,93. Una simple resta determinaba que la cantidad a repartir ascendía a 9.402.240 euros tal y como se especificaba, además, en el informe de los administradores en el que también se detalla: a) que el año 2004 la sociedad procedió a la venta de tres parcelas que tuvieron que enajenarse ante la imposibilidad de obtener financiación debido a la inscripción registral del derecho de opción de compra otorgado por uno de los demandantes y cuyo importe estaba destinado en su mayor parte a sufragar las derramas que la junta de compensación girase a los distintos propietarios para hacer frente a las obras de urbanización; b) que al haber obtenido la junta de compensación un préstamo sindicado, ésta cuenta con los fondos y financiación necesaria para ejecutar las obras de urbanización sin que sea necesaria ninguna aportación de los propietarios hasta el año 2009; c) que lo anterior, unido al previsible desenlace de unas diligencias penales seguidas contra don Balbino y otros con motivo de la opción de compra concedida por éste sobre toda la propiedad inmobiliaria de la sociedad, permite destinar parte de las reservas voluntarias existentes al reparto como dividendos entre los socios.

También se indicaba en la contestación que la sociedad no mantenía ninguna deuda vencida líquida y exigible con la Hacienda Pública, ni había abierto procedimiento sancionador contra la sociedad.

La petición de información fue puntualmente satisfecha por los administradores y los demandantes pudieron formar su libre decisión sobre el acuerdo de reparto de dividendos, como lo evidencia, el escrito presentado en la junta al que se alude en las páginas 30 y 31 de la demanda y que no se acompaña pero cuyo contenido admite la parte demandada que tampoco lo une como anexo al acta de la junta al que se incorporó (documento nº 19 de la contestación). Según se admite, en dicho documento se alude a que los demandantes no habían tenido conocimiento de la venta de terrenos de la sociedad sujetos a las actuaciones seguidas en un Juzgado de Instrucción; que el reparto de dividendos era contrario a las actuaciones de la sociedad que venían reiterando la falta de liquidez para llevar a cabo las gestiones de urbanización de los terrenos; la necesidad de hacer pagos a partir de 2009; que el reparto se basaba en la hipótesis de que en el año 2009 estaría resuelto determinado procedimiento penal y que de no ser así y mantenerse la opción compra origen de las actuaciones penales no se conocía cómo se iba a financiar la sociedad; así como que en el año 2004 constaba una deuda con la Hacienda Pública por importe de 3.144.933 euros cuyo origen era un expediente de inspección.

Los demandantes formaron su decisión, contraria a la adopción del acuerdo, plenamente informados sobre aquellas cuestiones sobre las que solicitaron aclaraciones, entre otras, sobre la deuda con Hacienda respecto de la que se les informó que no había ninguna pendiente, marchándose incluso de la reunión sin ni siquiera votar el acuerdo, siendo patente su postura contraria al acuerdo propuesto por las razones que indicaron en la propia junta que evidencian, precisamente, la formación de su voluntad debidamente informada.

Cuestión distinta y que no puede integrar la infracción del derecho de información es que los administradores no dieran respuesta a determinadas cuestiones sobre las que no se les preguntó, poniendo de manifiesto el apelante hechos incluso posteriores a la adopción del acuerdo impugnado como el pago de determinada cantidad a la entidad 'SIGMA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A.' como consecuencia del acuerdo alcanzado en junio de 2006 sobre la opción de compra sobre determinados terrenos o poniendo en cuestión las cuentas de los ejercicios 2004 o 2005, aprobadas por las respectivas juntas generales ordinarias de la sociedad. En las cuentas del 2005 se consigna un crédito frente a Hacienda porque -por las razones que se indican en la memoria de las cuentas anuales (documento nº 14 de la demanda)- se espera recobrar el importe satisfecho a la Hacienda Pública en el año 2004, estando en tramitación una reclamación ante el Tribunal Económico Administrativo Regional, lo que no supone que la sociedad tenga una deuda pendiente con Hacienda sino que se afirma mantener un crédito contra ella, precisamente, porque la deuda a la que aluden los demandantes, había sido, a juicio de la sociedad, indebidamente satisfecha.

Por lo demás, que los administradores no informaran voluntariamente sobre determinados extremos sobre los que no se les preguntó como la alegada existencia de meras negociaciones con 'SIGMA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A.' para que renunciase al derecho de opción sobre terrenos de la sociedad demandada, nada tienen que ver con una supuesta infracción del derecho de información y si los apelantes, por estas razones o en atención a los pagos a los que se tendría que hacer frente a partir de 2009, entendían que el acuerdo era perjudicial para la sociedad y que se adoptaba en beneficio de los socios que integran la mayoría social, lo que debió hacer es impugnar el acuerdo por esta causa -en plazo legal- y no encubrir dicha impugnación bajo el manto formal de una inexistente infracción del derecho de información cuando, es patente, que los demandantes mantenían una postura radicalmente contraria al reparto de dividendos tras ser satisfecha la información que habían considerado oportuno solicitar a los administradores.

CUARTO.- La parte apelada sostiene también la nulidad del acuerdo de reparto de dividendos en la infracción del artículo 213.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , al que se remite el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Dicho precepto establece: 'Una vez cubiertas las atenciones previstas por la Ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas del libre disposición si el valor del patrimonio neto contable no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social'.

El reparto de dividendos se acuerda con cargo a reservas voluntarias que a 31 de diciembre de 2005, ascendían a 13.010.653,93 euros, siendo los fondos propios de 19.285.453,01 euros con un capital social de 1.274.400.03 euros. Repartidos en concepto de dividendos con cargo a reservas voluntarias la suma de 9.402.240 euros, el patrimonio contable quedó reducido a 9.883.213,01 euros, claramente superior a la cifra del capital social -aun cuando fuera indebida la contabilización del crédito contra la Hacienda Pública (5.122.620,13 euros), cuestión que no es objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento-, lo que determina el rechazo del motivo de impugnación alegado, sin que se haya cuestionado por la parte demandante que el reparto de dividendos con cargo a reservas de libre disposición -que no reparto de cantidades a cuenta de dividendos- se decida en una junta distinta de la junta ordinaria de aprobación de las correspondientes cuentas anuales, cuestión que por razones de congruencia no puede ser analizada por este tribunal.

La conveniencia o no de efectuar el reparto de dividendos en atención a la situación patrimonial de la sociedad como consecuencia del acuerdo posteriormente alcanzado con SIGMA o las futuras obligaciones de pago, a partir de 2009, como consecuencia del oportuno desarrollo urbanístico, son ajenas al concreto motivo de impugnación alegado y, de nuevo, reconducen la cuestión al supuesto carácter lesivo del acuerdo que nada tiene que ver con la infracción legal denunciada.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada en cuanto que implica la desestimación de la demanda aun cuando ahora lo sea por causas distintas a la caducidad apreciada por dicha sentencia.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Balbino , DOÑA Carolina , DOÑA Flor y DON Edmundo , representados por el procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero, contra la sentencia dictada el día 21 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , en el procedimiento núm. 289/2007 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida, por distintos fundamentos, en cuanto que implica la desestimación de la demanda.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.