Sentencia Civil Nº 220/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 146/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 146/2010-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 467/2009

(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 943/2008)

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.220/10

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a nueve de julio de dos mil diez.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el presente incidente concursal seguido con el nº 467/2009 (dimanante del procedimiento de concurso nº 943/2008) ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, promovido por LA JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR 3.1 DE LA MUELA (Zaragoza), representada por la procuradora Marta Negredo Martín y asistida del letrado Fernando Prados González, contra la concursada PROMOCIONES HABITAT S.A., representada por el procurador Ignacio López Chocarro y bajo la dirección de la letrada Ariadna Cambronero Ginés, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, que pende ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte instante del incidente contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente el incidente concursal planteado por la representación en autos de JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR 3.1 DE LA MUELA impugnando el informe de la administración concursal del concurso de la entidad mercantil PROMOCIONES HABITAT S.A., se requiere a la administración concursal para que, en el informe definitivo, recoja los créditos y calificación de la cuota del último trimestre de 2008 como crédito ordinario.

Respecto de las cuotas posteriores se desestima lo pretendido por la actora, clasificando el crédito como ordinario y contingente, no sujeto, con ello a cuantía.

No hay condena en costas".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de LA JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR 3.1 DE LA MUELA, que fue admitido a trámite. La concursada y la administración concursal presentaron escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de mayo.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. I) La Junta de Compensación del Sector 3.1 de La Muela (Zaragoza) impugnó la lista de acreedores elaborada por la administración concursal en el concurso de Promociones Habitat S.A. (PH), declarado por auto de 4 de diciembre de 2008, pretendiendo el reconocimiento como créditos contra la masa de (a) la cuota correspondiente a la 4ª derrama trimestral de 2008 por el concepto de gastos de mantenimiento y conservación de las obras de urbanización (en total, comprendiendo las dos fincas propiedad de PH, por 12.176,84 €), y (b) las cuotas o derramas trimestrales por tales gastos correspondientes a 2009 (en total, por toda la anualidad y las dos fincas, 42.224,72 €).

II) Exponía que:

1º) En la Asamblea General Ordinaria de la Junta de Compensación del Sector 3.1 del PGOU de La Muela celebrada el 20 de diciembre de 2007 se aprobó el presupuesto de gastos para el año 2008, así como el calendario de las derramas trimestrales a abonar, correspondiendo pagar a PH, por la 4ª derrama de 2008, las siguientes cantidades:

-por la finca registral nº 6001: 5.938,04 € (en función de su coeficiente de participación en los gastos de mantenimiento y conservación de la urbanización);

-por la finca nº 6002: 6.238,80 €;

(en total, 12.176,84 €).

2º) En la Asamblea celebrada el 10 de diciembre de 2008 se aprobó el presupuesto de gastos de conservación y mantenimiento de la urbanización para el año 2009 así como el calendario de las derramas trimestrales, correspondiendo a PH las siguientes cantidades:

-por la finca nº 6001: 20.588,46 € (a razón de 5.147,11 € por trimestre);

-por la finca nº 6002, 21.636,26 € (a razón de 5.407,82 € por trimestre);

(en total, 42.224,72 €).

La demanda pretendía su reconocimiento como créditos contra la masa por considerar que encuentran acomodo en los siguientes apartados del art. 84.2 LC :

-en el nº 6, por resultar de prestaciones a cargo de la concursada por virtud de un contrato, representado por los estatutos de la Junta de Compensación y las bases de actuación por las que se rige, con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúan en vigor tras la declaración del concurso;

-en el nº 10, por tratarse de obligaciones nacidas de la ley, ya que la obligación de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización aparece expresamente recogida en los estatutos y bases de la Junta de Compensación y en los arts. 69 y 70 del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU , aprobado por R.D. 3288/1978, de 25 de agosto ), e incluso puede ser exigida por la propia Administración por la vía de apremio;

-y, en lo que respecta a las cuotas o derramas del año 2009, el nº. 5 del mismo precepto, por tratarse de créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial de la concursada tras la declaración del concurso.

Subsidiariamente, se interesaba que fueran reconocidos como concursales con privilegio especial en cuanto créditos refaccionarios, de conformidad con el art. 90.3 LC en relación con los arts. 1923.3, 1923.5 y 1927.3 del Código Civil .

La demanda se justificaba porque la administración concursal no había reconocido en la lista de acreedores el crédito relativo a la 4ª derrama del año 2008 (fue comunicado con posterioridad al plazo legal pero con anterioridad a la publicación de la lista de acreedores), y en cuanto a las cuotas del año 2009 porque la administración concursal había reconocido el crédito como concursal ordinario.

III) La concursada se opuso a esta pretensión y advirtió que, a su vez, había planteado una demanda incidental interesando que tales créditos fueran calificados como concursales contingentes, por estar sometidos a una condición suspensiva, cual es que efectivamente se desarrolle y complete el proceso de transformación del suelo y se incurra en los costes de ejecución de las obras de urbanización y en los gastos de conservación y mantenimiento de la urbanización, sin que por el momento sea posible cuantificar con certeza tales créditos.

La acumulación de ambas demandas incidentales fue finalmente acordada.

IV) La sentencia razonó que unas y otras cuotas merecen la calificación de créditos concursales ordinarios, denegando su consideración de créditos contra la masa y créditos concursales con privilegio especial (en cuanto a la 4ª derrama del año 2008 denegó así mismo la calificación de crédito subordinado por tardía comunicación).

La decisión del juez del concurso se basa en los siguientes argumentos: los deberes de contribución de los miembros de la Junta de Compensación, de acuerdo con el citado Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), están vinculados al desarrollo del Plan o Programa de actuación urbanística, que se prolonga en el tiempo, y quedan sujetos a una posterior y definitiva liquidación una vez concluida la urbanización de la unidad reparcelable; de este modo, la obligación de pago se asume respecto de la completa urbanización, sin perjuicio de que trimestralmente, mediante las cuotas o derramas giradas por la Junta en virtud de un presupuesto aprobado a priori por la Asamblea, se vayan pagando cantidades a cuenta; la asunción por parte de cada propietario de un porcentaje de los gastos de ejecución y mantenimiento no supone que se hayan realizado efectivamente las obras; no se conoce la cantidad final que deba soportar cada propietario ya que depende de los efectivos gastos derivados de la urbanización una vez haya concluido, y también de las unidades que finalmente se atribuyan a cada propietario. La obligación nace -estima el juez del concurso en los fundamentos 9 y 10- con la constitución de la Junta de Compensación, que es anterior a la declaración de concurso. En definitiva, no es posible la inclusión del crédito en ninguno de los apartados del art. 84.2 LC , sino que se trata de créditos concursales ya que la constitución de la Junta es anterior a la declaración de concurso. Además son créditos contingentes por estar sometidos a una condición suspensiva, que es la liquidación final, pudiendo suceder que al finalizar la ejecución exista un saldo favorable al propietario.

Deniega finalmente la sentencia apelada el carácter de crédito privilegiado por no estar inscrito como crédito refaccionario en el Registro de la Propiedad.

En su recurso, la Junta de Compensación replica los razonamientos del juez del concurso y vuelve a ofrecer los argumentos jurídicos ya expuestos.

SEGUNDO. I) Debe tenerse presente que las cuotas o derramas a que se refieren los créditos invocados no se corresponden con los costes de la ejecución de la urbanización, sino con el concepto de mantenimiento y conservación de las obras de urbanización. La Junta afirma en su recurso que las obras de urbanización ya concluyeron y el 12 de julio de 2007 se entregaron al Ayuntamiento, el cual a su vez y en el acto las entregó de nuevo a la Junta para las labores de conservación y mantenimiento. Aunque de ello no hay constancia documental, lo cierto es que (así resulta de la documental aportada, y en realidad no se discute) las cuotas o derramas responden a los gastos de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización que, en este caso, corresponde a los propietarios de los terrenos afectados integrados en la Junta de Compensación.

A esta obligación de conservación y mantenimiento se refieren los artículos 67 a 70 del Reglamento de Gestión Urbanística (RD 3288/1978). Dispone el art. 68.1 que los propietarios de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación quedarán sujetos a dicha obligación (de conservación de las obras de urbanización y de mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos) cuando así se imponga por el Plan de Ordenación o por las bases de un Programa de actuación urbanística o resulte expresamente de disposiciones legales.

El art. 69.1 establece que la participación de los propietarios en la obligación de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, dotaciones e instalaciones de los servicios públicos, cuando no esté a cargo de la Administración actuante, se determinará en función de la participación que tuviesen fijada en la Junta de Compensación, en el proyecto de reparcelación o, en su caso, en la que se hubiere fijado en la Entidad de conservación.

El art. 70.1 dispone que cualquiera que fuese el sujeto a quien corresponda la obligación de mantenimiento a que se refieren los artículos precedentes, el Ayuntamiento o Administración actuante, en su condición de titular de los terrenos de dominio público, obras, dotaciones e instalaciones objeto de cesión obligatoria, podrá exigir por la vía de apremio las cuotas que se adeuden, ya sea de oficio, ya a instancia, en su caso, de la Entidad urbanística colaboradora. Y en su apartado 2 que el importe de la cuota será entregado por el Ayuntamiento o Administración actuante a la Entidad encargada de la conservación, cuando dicha obligación no corresponda a la Administración.

En este caso no se discute que la gestión y ejecución de la urbanización se habría de desarrollar por el sistema de compensación (arts. 152 y 157 RGU), por haberlo establecido el Plan General de Ordenación Urbana del municipio de La Muela, ni tampoco la obligación de los propietarios de los terrenos afectados, integrantes de la Junta, de contribuir a los gastos de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, por haberlo establecido así el Plan de ordenación o las bases del programa de actuación urbanística (el proyecto de reparcelación), de conformidad con lo dispuesto por el art. 68.1 RGU .

II) De este modo, en los estatutos de la Junta de Compensación se hace constar como obligación de los socios la de pagar, además de los gastos de urbanización y las cuotas complementarias que se giren (art. 23 D ), "los gastos de conservación que sean procedentes sin perjuicio de la cesión de las obras al Ayuntamiento de La Muela, de conformidad con lo que determine el ordenamiento jurídico vigente" (apartado I del art. 23 ), en correspondencia con la facultad de la Asamblea General de aprobar los presupuestos ordinarios y extraordinarios, fijar las cuotas correspondientes a cada uno de los miembros y acordar la imposición de derramas extraordinarias para atender gastos no previstos en los presupuestos (apartados B, D y E del art. 26 ), debiendo reunirse de forma ordinaria en los tres primeros meses de cada ejercicio para aprobar la memoria, cuentas y balances, y en los tres últimos meses para aprobar el presupuesto del ejercicio siguiente (art. 27.A ).

Indica el art. 30 de dichos estatutos que los acuerdos de la Junta serán inmediatamente ejecutivos, siempre que hayan sido adoptados con arreglo a lo previsto en los estatutos y sin perjuicio de los recursos y acciones procedentes, quedando sometidos a tales acuerdos, incluidos los de señalamiento y rectificación de las cuotas, todos los propietarios asociados; ejecutividad inmediata que reitera el art. 44 .

Conforme al art. 43 , el importe de las cuotas será proporcional a la participación de cada miembro de la Junta, y el pago se realizará en el plazo máximo de un mes desde que se practique el requerimiento del presidente a dicho efecto, transcurrido el cual se prevé un recargo y la posibilidad de instar del Ayuntamiento la vía de apremio, o bien la vía judicial, e incluso la expropiación forzosa (en el mismo sentido, la Base undécima.3).

Por su parte, en las Bases de actuación de la Junta se dispone que dicha actuación por el sistema de compensación comprende la ejecución y el costeamiento de las obras de urbanización consignadas en el Plan parcial y en el proyecto de urbanización, "así como de los demás gastos derivados del sistema" (Base sexta). Más concreta es la Base octava, que titulada "Conservación de las obras de urbanización" establece que hasta tanto no se produzca la recepción de la urbanización y servicios por el Ayuntamiento, la conservación de las obras de urbanización correrá a cargo de la Junta de Compensación, y una vez cedidas las obras corresponderá a la entidad de conservación que se constituya al efecto.

En todo caso, ya se ha dicho, no se discute la obligación de los propietarios integrados en la Junta de Compensación de contribuir a los costes de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, de acuerdo con el correspondiente presupuesto de gastos aprobado por la Asamblea General y en función del coeficiente de participación de cada propietario, el cual, aplicado al presupuesto o coste global para cada anualidad aprobado por la Asamblea, arrojará la contribución anual correspondiente a cada propietario, que se fracciona en cuatro cuotas o derramas líquidas, de exigibilidad trimestral.

III) Dicho lo anterior, si sobre los propietarios pesa tal obligación es porque así deriva de una disposición legal (art. 68 RGU ), corroborada y desarrollada por los instrumentos normativos de actuación urbanística. Se trata, por tanto, de una obligación que nace de la ley, y que se gestiona y ejecuta en este caso a través de la Junta de Compensación, que, en función del correspondiente presupuesto o previsión de gastos o costes, para cada anualidad, determina la contribución que corresponde a cada propietario miembro en función de su cuota de participación, y para cuya recaudación puede ser utilizada la vía de apremio por parte del Ayuntamiento, para su posterior entrega a la Junta.

Identificado el origen legal de la obligación, se trata de determinar si las cuotas invocadas por la Junta de Compensación merecen la consideración de créditos contra la masa, para lo cual debe acudirse al art. 84.2 LC . Si, conforme a dicho precepto, no tienen la consideración de créditos contra la masa, entonces tendrán la conceptuación de créditos concursales (art. 84.1 LC ).

El apartado 10 del art. 84.2 LC se refiere a las obligaciones de origen legal: "Tienen la consideración de créditos contra la masa: 10º. Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley (...) con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la eficacia del convenio o, en su caso, hasta la conclusión del concurso" .

IV) El criterio del Sr. Magistrado es que los créditos señalados han nacido con la constitución de la Junta de Compensación y, por consiguiente, con anterioridad a la declaración de concurso que, recordemos, fue por auto de 4 de diciembre de 2008.

Pensamos, por el contrario, que el acto jurídico de constitución de la Junta de Compensación o, más propiamente, el acuerdo aprobatorio de su constitución por la Administración urbanística (o su inscripción en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras, que confiere a la Junta personalidad jurídica propia), no puede constituir el hecho originador del crédito aquí invocado. De ese acto jurídico-administrativo no nace un derecho de crédito cierto y concreto contra los propietarios integrantes de la Junta, sino, a lo más, una expectativa, en abstracto, de exigencia de su futura contribución a los costes de urbanización y, como aquí es el caso, a los de conservación y mantenimiento. Es indudable que ese acto jurídico, por sí solo, no integra un título de crédito que otorgue el derecho a exigir una prestación dineraria contra sus miembros; tendrá relevancia como documento o título legitimador para el ejercicio por la Junta de sus competencias y para reclamar las cuotas a los propietarios en vía extrajudicial o judicial, pero, per se , no integra un título constitutivo de un derecho de crédito.

El derecho de crédito no puede nacer sino con la aprobación por la Asamblea del presupuesto de gastos para la anualidad correspondiente, con la consiguiente determinación de la cuota líquida que corresponde pagar a cada propietario miembro en función de su coeficiente de participación, que se acuerda fraccionar en cuatro derramas exigibles sucesivamente en cada trimestre. Como se ha visto, de acuerdo con los estatutos aprobados por la Administración local, la Asamblea ordinaria debe aprobar el presupuesto del ejercicio siguiente (aquí el relativo a los gastos de conservación y mantenimiento) en reunión celebrada en los tres últimos meses del ejercicio anterior, de modo que en esa Asamblea ordinaria se constituye, concreta y liquida el derecho de crédito frente a cada propietario, que será exigible de forma fraccionada en los tiempos establecidos.

Ese acuerdo, que despliega su eficacia desde que comienza el ejercicio siguiente, según consta recogido en el acta, es inmediatamente ejecutivo y vincula a todos los propietarios, asistentes, ausentes y disidentes, constituyendo, ahora sí, un título de crédito cierto y concreto por una cantidad líquida vinculada a la obligación de contribución y asignada a un determinado periodo temporal, sin perjuicio de que su exigibilidad se aplace y fraccione en cuatro cuotas trimestrales; no cabe confundir el nacimiento (o devengo , acto o hecho del que deriva la adquisición de un derecho) del crédito con su exigibilidad.

Y se trata de un crédito líquido, exigible en los tiempos convenidos y sin sujeción a condición suspensiva alguna, sin perjuicio, en lo que respecta a estos gastos de conservación y mantenimiento, de que en la Asamblea que apruebe las cuentas, memoria y balance del ejercicio anterior, puedan efectuarse ajustes de saldos para conformar las contribuciones de cada propietario con el coste definitivo asignable a cada anualidad por tales conceptos (se ha de tener presente que no se trata aquí de los costes de las obras de urbanización).

V) La consecuencia del criterio que mantenemos, aplicada a la situación que plantea la demanda incidental, es que la 4ª derrama del ejercicio de 2008, que es la cuarta parte restante de la cuantía total que, en función de su coeficiente de participación, corresponde pagar a la concursada, tiene su origen o nace de la Asamblaea General que aprobó el presupuesto para el año 2008, necesariamente anterior a la declaración de concurso (4 de diciembre de 2008), por lo que merece la calificación de crédito concursal, tal como declara la sentencia.

Por lo que respecta a la parte de contribución que corresponde a la concursada para el ejercicio de 2009, predeterminada por el presupuesto aprobado por la Asamblea celebrada el 10 de diciembre de 2008, puesto que se trata de la cantidad liquidada y exigible para 2009, posterior a la declaración de concurso, tiene la consideración de crédito contra la masa de conformidad con el art. 84.2.10º LC , abonable en función de los respectivos vencimientos de cada fracción trimestral (art. 154.2 LC ).

TERCERO. Se pretendió por la parte instante del incidente, subsidiariamente, la clasificación de crédito concursal privilegiado por merecer la consideración de crédito refaccionario, de conformidad con el art. 90.3 LC en relación con los arts. 1.923.3º, 1.923.5º y 1.927.3º del Código Civil , pretensión que debemos referir a la 4ª derrama de 2008.

Se ha de partir aquí de que dicho crédito no consta inscrito como refaccionario en el Registro de la Propiedad, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada en este extremo. Hemos argumentado en anteriores resoluciones (desde nuestra sentencia de 4 de julio de 2007 ), que la propia Ley Concursal, en su disposición final primera , introduce un segundo párrafo en el art. 1921 del Código Civil a tenor del cual "en caso de concurso, la clasificación y graduación de créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal" , de modo que en caso de concurso sólo cabe atender a las disposiciones de esta Ley para el reconocimiento de privilegios o preferencias, advirtiendo la misma, en su art. 89.2 , que "no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley" . A partir de aquí, el art. 90.3º LC no privilegia todos los créditos refaccionarios de derecho común ya que el apartado 2 del mismo precepto establece como requisito para el reconocimiento del privilegio que "la respectiva garantía esté constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros" (salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores), y tratándose de crédito refaccionario sobre bienes inmuebles (a salvo el de los trabajadores) es exigido el requisito de la publicidad identificado con la inscripción o anotación registral en el Registro de la Propiedad (arts. 42.8 y 59 LH ) para su oponibilidad a terceros.

CUARTO. Estimado en parte el recurso no procede imponer las costas en esta instancia (art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR 3.1 DE LA MUELA (ZARAGOZA) contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2009 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que revocamos en parte, en el sentido de declarar que el crédito a favor de dicha parte correspondiente a las cuotas de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización del ejercicio de 2009 es un crédito contra la masa.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, relativos al crédito representado por la cuarta derrama del ejercicio de 2008, y al referido a las costas del incidente.

No se imponen costas en esta instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.