Sentencia CIVIL Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 319/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 319/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALBACETE. Proc. Ordinario nº 168/17
APELANTE: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELADOS: Donato y Fátima
Procurador: D. Juan Carlos Campos Martínez
S E N T E N C I A NUM. 220/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
168/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete y promovidos por D. Donato y Dª.
Fátima contra la mercantil GLOBALCAJA; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2017 por el Magistrado-Juez de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 16 de mayo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones: Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en clausula tercera bis, de la cláusula por reclamación de posiciones deudoras contendía en la cláusula cuarta, de la de gastos a cargo de la parte prestataria contenida en las letras a, d, e y f de la cláusula quinta y de la cláusula de intereses de demora contenida en la cláusula sexta todas ellas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5/2/2009, así como del documento de novación modificativa del mismo de fecha 11/9/2015.- Condeno a la demandada a eliminar del contrato las clausulas declaradas abusivas y a no aplicarlas en lo sucesivo, a recalcular las cuotas que habían sido satisfechas por los prestatarios sin la aplicación de las clausulas declaradas nulas desde la fecha de otorgamiento de la escritura o desde que entraron en funcionamiento hasta el cumplimiento de la sentencia, y a restituir a los actores mediante transferencia bancaria en la cuenta a la que se giran los recibos de pago del préstamo las cantidades que en concepto de aplicación de las referidas clausulas declaradas nulas hayan abonado indebidamente o en exceso, en el importe que resulta del cuerpo de la sentencia para la cláusula de gastos en los que se especifican cantidades a restituir y las que se fijen en ejecución de sentencia tras el recalculo de las cuotas en relación a la cláusula suelo y en su caso la de intereses moratorios y posiciones deudoras, todo ello con el abono de los intereses legales y procesales que correspondan, calculados, estos intereses, desde la fecha de cada uno de los pagos realizadas a la demandada hasta su total satisfacción. Así como al abono al pago de las costas procesales.- MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, ante la Audiencia Provincial.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0032/0000/17/0168/17, indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.- En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada GLOBALCAJA, representada por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Donato y Dª. Fátima , representados por el Procurador D. Juan Carlos Campos Martínez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Cristina Rodríguez Cortés se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Fátima y D. Donato interpusieron demanda contra GLOBALCAJA ejercitando acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 5 de Febrero de 2009, así como de reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales. En la misma demanda solicitó la nulidad de la novación modificativa suscrita en fecha 11 de Septiembre de 2015 así como de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario - aunque posteriormente renunció a los gastos de tasación y a los del impuesto de AJD-, de la de comisión por posiciones deudoras, de la de intereses de demora y de la de vencimiento anticipado -a la que también renunció posteriormente-.

A dicha demanda se opuso GLOBALCAJA invocando la excepción de transacción, renuncia de acciones y falta de acción sobre la cláusula suelo en virtud del acuerdo alcanzado por ambas partes en fecha 11 de Septiembre de 2015. Además, defendió la ausencia de abusividad de la cláusula suelo, cuya redacción e introducción en el contrato superaba los controles de incorporación y transparencia exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. También se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos negando que la misma fuera abusiva.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en clausula tercera bis, de la cláusula por reclamación de posiciones deudoras contendía en la cláusula cuarta, de la de gastos a cargo de la parte prestataria contenida en las letras a, d, e y f de la cláusula quinta y de la cláusula de intereses de demora contenida en la cláusula sexta, así como del documento de novación modificativa del mismo de fecha 11/9/2015. Asimismo condenó a la parte demandada a eliminar del contrato las clausulas declaradas abusivas y a no aplicarlas en lo sucesivo, a recalcular las cuotas que habían sido satisfechas por los prestatarios sin la aplicación de las clausulas declaradas nulas desde la fecha de otorgamiento de la escritura o desde que entraron en funcionamiento hasta el cumplimiento de la sentencia, y a restituir a los actores mediante transferencia bancaria en la cuenta a la que se giran los recibos de pago del préstamo las cantidades que en concepto de aplicación de las referidas cláusulas declaradas nulas hayan abonado indebidamente o en exceso, en el importe que resulta del cuerpo de la sentencia para la cláusula de gastos en los que se especifican cantidades a restituir y las que se fijen en ejecución de sentencia tras el recálculo de las cuotas en relación a la cláusula suelo y en su caso la de intereses moratorios y posiciones deudoras, todo ello con el abono de los intereses legales y procesales que correspondan. También condenó a la entidad bancaria demandada al pago de las costas procesales.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación GLOBALCAJA solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime en su integridad la demanda con imposición a los demandantes de las costas procesales de la primera instancia.

Dª Fátima y D. Donato se opusieron al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Aunque se invoca como tercer motivo de recurso, analizaremos en primer lugar la excepción de transacción que invoca la demandante respecto de la cláusula suelo que existía en el contrato en virtud del acuerdo alcanzado por ambas partes en fecha 11 de Septiembre de 2015 dado que la estimación de este motivo excusaba del análisis del resto relativos a esta cláusula. Considera GLOBALCAJA que la novación recogida en dicho documento es un acuerdo válido y eficaz que, de conformidad con lo dispuesto en los arts.

1.809 y 1.816 del Código Civil impedía a los actores solicitar la nulidad de la cláusula suelo al haber realizado en dicho documento una renuncia de acciones válida y consentida .

El motivo debe ser efectivamente estimado. La sentencia de primera instancia rechaza toda validez al acuerdo alcanzado por las parte en ese documento de 11 de Septiembre de 2015 porque dice que ese acuerdo no habla de validez o nulidad de la cláusula suelo, porque la transacción no puede suponer la novación de una obligación nula en su origen de acuerdo con el art. 1.208 del Código Civil y porque la renuncia de acciones que se contiene en el mismo es contraria al art. 10 de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios . No compartimos esa conclusión. La Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones recientemente sobre estos acuerdos sobre la base de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre el particular, criterio que no podemos sino reproducir. Decíamos en ellas que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 que documentos privados de novación modificativa como el que nos ocupa merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales , ya que se concertaron 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos ' . Situación de incertidumbre predicable del convenio que nos ocupa, pues la transacción se concertó incluso después de los casos analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, concretamente el día 11 de Septiembre de 2015 (los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de Enero de 2104), y entre las mutuas concesiones de las partes está la renuncia de los prestatarios 'a la interposición de cualquier reclamación judicial y/ o extrajudicial frente a la Caja...' .

Importa destacar además que en esta Sentencia de 11 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva , sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y al respecto se destaca que ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible', que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula. Se destaca incluso por el Tribunal Supremo para corroborar la posibilidad de estas transacciones que 'estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ( la Sala ) ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)) '

TERCERO.- Ahora bien, el Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a dicha transacción 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

Ello nos adentra en el análisis del documento transaccional acompañado por GLOBALCAJA junto a su escrito de contestación a la demanda suscrito por los Sres. Fátima y Donato en fecha 11 de Septiembre de 2015. De su lectura resulta con evidencia que cumple el requisito de incorporación, porque su texto es claro, sencillo y fácilmente comprensible. Y cumple también con el requisito de la trasparencia porque, tal y como nos dice el Tribunal Supremo en la repetida Sentencia de 11 de Abril, en el momento en que se firma la transacción se encuentra ampliamente difundida entre la opinión pública la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 , esto es, era un hecho notoriamente conocido que existían estas cláusulas suelo y la incidencia que tenían en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, así como que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido esas exigencias de transparencia. En ese contexto temporal, el acuerdo alcanzado por el demandado con la entidad bancaria a través del que se procede a eliminar la cláusula suelo y se eleva el diferencial sobre el índice de referencia al 1,1- antes era del 0,6 % - manifestando expresamente los actores 'quedar completamente satisfechos con la formalización del presente acuerdo (...), renuncian expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto ( intereses, demora, principal ) relacionada con la aplicación del interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo ...', firmando después con nuevas advertencias, encuadrado y en negrita, que entendía y comprendía el contenido y alcance del documento, y firmando también a continuación la simulación del cuadro de amortización de su préstamo durante el año siguiente y bajo las nuevas condiciones, es claramente revelador de que los demandantes fue debidamente informados y comprendieron perfectamente que se eliminaba la cláusula suelo que tenía su contrato de préstamo, que se elevaba el diferencial hasta entonces vigente, las consecuencias económicas de todo ello en su cuota mensual y de futuro y que renunciaba a reclamar indemnización alguna a la Caja por la vigencia y aplicación hasta ese momento de la cláusula suelo, por lo que solo cabe concluir que el documento transaccional cumplió igualmente con el requisito de transparencia reforzada exigido en la contratación con consumidores. Todo ello conduce a declarar la plena validez y eficacia de la transacción alcanzada por las partes en ese documento de 11 de Septiembre de 2015, y con ello de la renuncia de los demandantes a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula suelo existente en la escritura pública de préstamo hasta el momento de su eliminación, lo que conduce a declarar ex art. 1.816 del Código Civil la existencia de cosa juzgada sobre dicha cuestión y, por tanto, la falta de acción de los Sres. Fátima y Donato sobre el particular.



CUARTO.- Se combate también en el recurso la declaración de nulidad de la comisión fijada por reclamación de posiciones deudoras. Se dice por GLOBALCAJA que se cumple en ella con la obligación de transparencia y proporcionalidad en sus términos, facilitando al prestatario la oportunidad de su entendimiento.

Obligación de transparencia que se infiere, entre otras disposiciones, del art. 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, del art. 7.4 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 ( RCL 1989, 2700) y de la norma 6ª de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre ( RCL 1990, 1944) así como de la Orden de 5 de mayo de 1994 ( RCL 1994, 1322), sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios; de la Ley 2/1994, de 30 de marzo ( RCL 1994, 999), sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios; de la Ley 7/1995, de 23 de marzo ( RCL 1995, 979 y 1426), sobre Crédito al Consumo.

El motivo se desestima. Tal y como se dice en la sentencia de primera instancia, dicha cláusula es una condición general de la contratación impuesta en un contrato celebrado con consumidores, Y el art. 82.1 de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios establece que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ' siendo así que el art. 85.6 de la referida Ley califica de abusivas y, por tanto, nulas '(l)as cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ', sin que ofrezca duda a la Sala que la previsión contractual de la imposición automática al prestatario de una comisión de 12 € por cada recibo impagado sin necesidad de acreditación por el banco del gasto efectivamente realizado para la eventual reclamación, es indudablemente una indemnización desproporcionada para el prestatario incumplidor.



QUINTO.- También recurre GLOBALCAJA la declaración de nulidad que la sentencia de primera instancia realiza con respecto a determinados gastos que la escritura de préstamo impone a cargo del prestatario. Asegura que acerca de los mismos existió negociación y transparencia y que en la Oferta Vinculante adjunta a la contestación se especifica que serán de cuenta del prestatario los gastos originados por la tasación, los aranceles notariales y registrales de constitución, modificación y cancelación, los impuestos que graven las operaciones y gestoría.

El motivo se desestima. En cuanto a los gastos de Notaría, en las Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando por ejemplo en la última de ellas que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

En cuanto a los aranceles del Registro de la Propiedad, que su pago corresponde al banco prestamista es un reiterado criterio jurisprudencial que se ratifica por nuestro Tribunal Supremo en las repetidas Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero . Y así en la última de ellas se dice 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto '.

Respecto de los gastos de gestoría, también las repetidas Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , confirman la procedencia de su abono compartido por ambas partes. Dice la última de tales Sentencias que 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Y reproduciendo las consideraciones efectuadas en la sentencia de primera instancia con respecto a los gastos de honorarios de abogado y aranceles de procurador.



SEXTO.- Por último, también recurre GLOBALCAJA la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de intereses de demora. Invoca de aplicación el Auto de 22 de febrero de 2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que establece que en caso de declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y no integrarla, se procedería a discriminar a unos prestatarios frente a otros, dado que en caso de impago pagaría menos el deudor moroso que el prestatario al corriente de pago.

El motivo se estima. Es oportuno destacar que a diferencia de la cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora no está sujeta a control de transparencia porque ni define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre precio y la prestación. Así lo recoge expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de Abril , cuando nos dice 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571), prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario '. Es decir, la abusividad de la cláusula de intereses moratorios deriva del mero hecho de que suponga, como dice el art. 85.6 del TRLGDCU, ' la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' .

Y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 3 de Junio de 2016 , nos recuerda que ' En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad , a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios (...) De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos' . Y ello lógicamente sin perjuicio, como también se aclara en la misma sentencia, que la consecuencia de esta declaración 'no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'. En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que acabamos de transcribir, y que el TJUE ha declarado conforme con el Derecho de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de Agosto de 2018, la declaración de nulidad de los intereses de demora supondrá la aplicación del interés remuneratorio en los casos de retraso en la amortización del préstamo.

Procede en definitiva la estimación parcial del recurso revocando la sentencia de primera instancia en los particulares indicados.

SEPTIMO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace condena en las costas de la alzada. Y tampoco de las de la primera instancia, al haber sido estimada en parte la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, actuando en representación de GLOBALCAJA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete en autos de Juicio Ordinario 168/2017, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en dos concretos pronunciamientos: 1/ El que declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a la demandada al recálculo y a indemnizar a los actores en las cantidades que se hubiesen cobrado por aplicación de la misma, que dejamos sin efecto.

2/ El que declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, en el particular de precisar que la consecuencia jurídica de ello será la aplicación al préstamo del interés remuneratorio pactado en los casos de retraso en la amortización del préstamo Confirmamos el resto de pronunciamientos que se recogen en dicha sentencia y sin hacer imposición de costas ni en la primera instancia ni en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.