Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 389/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 389/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 594/2012

Juzgado Mercantil núm. 1 Barcelona

SENTENCIA núm. 221/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En Barcelona, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

Parte apelante: Virtudes y Juan Francisco

- Letrado/a: Mercè Torras Galí

- Procurador: Daniel Font Berkhemer

Parte apelada: Anibal y Bernardo

- Letrado/a: Jaume Pich i Macià

- Procurador: Margarita Ribas Iglesias

Resolución recurrida: sentencia

- Fecha: 15 de septiembre de 2014

- Parte demandante: Virtudes y Juan Francisco

- Parte demandada: Anibal y Bernardo

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:«DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Virtudes y don Juan Francisco contra los administradores de la entidad Expectativas Urbanas Siglo XXI, S.L., don Bernardo y don Anibal y, por tanto, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don Bernardo y don Anibal de los pronunciamientos deducidos de contrario.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 7 de julio de 2016 pasado.

Ponente: magistrado LUIS RODRÍGUEZ VEGA.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. Los demandantes reclaman a los demandados, en su antigua condición de administradores sociales de Expectativas Urbanas Siglo XXI, S.L., una indemnización de 206.810'86 euros por los daños causados personalmente por su actuación en tal condición.

2. Los demandados niegan haber actuado dolosa o negligentemente y piden que se desestime la demanda.

3. Es conveniente explicar que el Juez de primera instancia estimó la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada, al entender que la responsabilidad de los administradores había sido objeto de enjuiciamiento en la sección de calificación del concurso de Expectativas Urbanas. Dicha sección había concluido con sentencia firme que califica el mismo como culpable y condena a ambos demandados a pagar a la masa del concurso una indemnización de 20.000 euros. Sin embargo, el auto estimando dicha excepción fue revocado por auto de este mismo Tribunal de 18 de diciembre de 2013 que ordenó continuar el procedimiento.

4. La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, que es recurrida en apelación por los demandantes, recurso al que su vez se oponen los demandados. Hay que señalar que los demandados, mediante escrito de fecha 4 de junio de 2015, han tratado de ampliar las causas de oposición al recurso de apelación, señalando como causa de inadmisión la falta de pago de la tasa, después de ver como se desestimaba su recurso de reposición contra la diligencia que admite la apelación. Conforme prevén los arts. 458 y 461 LEC , la recurrente no debió de impugnar la resolución admitiendo el recurso, sino que debió de plantear directamente la cuestión en su oposición al recurso de apelación, por lo que ahora no puede alegar aquella cuestión por haber precluido el momento procesal.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. Son hechos relevantes para resolver la demanda y no controvertidos en esta segunda instancia los siguientes:

a) El día 11 de abril de 2006, en documento privado (folio 39), Virtudes y Juan Francisco , se comprometieron a transmitir a la sociedad Mirles Europa SL, representada en ese contrato por Isaac , la finca urbana de la que eran copropietarios, para la construcción de un edificio de viviendas. A cambio de dicha trasmisión expresamente el Sr. Isaac se comprometió a pagar al Sr. Juan Francisco la suma de 132.222'66 euros, en dos plazos, el primero de 72.121'45 euros y el segundo de 60.101'21 euros, una vez se haya acabado la obra, así como a entregar a la Sra. Virtudes un piso de los que se edificarían en el solar.

b) El primer plazo de 72.121'45 euros fue pagado al Sr. Juan Francisco el 31 de mayo de 2006 por el mismo Sr. Isaac , pero esta vez en representación de otra sociedad llamada Progres del Bages S.L. (folio 43).

c) El Sr. Isaac ofreció al Sr. Anibal la transmisión de los derechos de aquel contrato de compraventa y permuta. El día 13 de julio de 2006 el Sr. Isaac , en representación de Progres del Bages, transmitió los derechos derivados de dicho contrato a Invermar Mo15 S.L., representada por Anibal , por el precio de 144.240 euros (folio 162), de los cuales, 18.000 euros fueron pagados a la firma de dicho documento, y quedaron pendientes 126.240 euros que debían ser pagados antes del día 31 de julio de 2016.

d) El Sr. Isaac requirió a los propietarios del solar para otorgar la correspondiente escritura pública el día 11 de agosto de 2006 a favor de la sociedad Expectativas Urbanas siglo XXI, sociedad adquirida por sus socios con el único objetivo de desarrollar esta promoción.

e) En esa fecha el 11 de agosto de 2006 los propietarios y la sociedad Expectativas Urbanas suscriben dos documentos. El primero un documento público de compraventa, en el que los Sres. Juan Francisco y Virtudes venden a Expectativas Urbanas el solar por el precio de 264.500 euros, que confiesan haber recibido. El segundo es un documento privado en el que participan el Sr. Isaac , en nombre propio, el Sr. Anibal , en representación de Expectativas Urbanas, y los Sres. Juan Francisco y Virtudes , en el que Expectativas Urbanas, ya como propietaria del solar, reconoce adeudar al Sr. Juan Francisco la suma de 60.000 euros pendientes del precio, que deberá ser pagado a la fecha de finalización de la obra, y a la Sra. Virtudes un piso que se construirá en dicho solar. En ejecución de dichos compromisos se entregó al Sr. Juan Francisco un pagaré por aquel importe y vencimiento 11 de julio de 2008, fecha prevista para la finalización de la obra.

f) En esa misma fecha 11 de agosto de 2006 Expectativas Urbanas obtuvo un préstamo del Banco Popular Español, por importe de 220.000 euros, garantizado con una hipoteca sobre el inmueble.

g) Expectativas Urbanas derribó el inmueble que estaba construido en el solar, pero no llegó a iniciar las obras, por lo que, ante el incumplimiento de los plazos pactados, en julio de 2008 los Sres. Juan Francisco y Virtudes presentaron una demanda contra Expectativas Urbanas, la cual fue estimada por sentencia firme del Juzgado nº 2 de Manresa de fecha 20 de julio de 2009 , que condena a la sociedad a pagar al Sr. Juan Francisco la suma de 60.401'21 euros y a la Sra. Virtudes la suma de 132.250 euros, más los intereses legales, desde la fecha de interposición de la demanda, y las costas. Estas últimas fueron tasadas en 24.870'66 euros.

h) Expectativas Urbanas, que no podía devolver el préstamo que gravaba el inmueble, pactó el 28 de noviembre de 2008 con el Banco Popular la dación del mismo en pago de la totalidad de la deuda, que en ese momento ascendía a 172.902 euros y que estaba avalada por el Sr. Anibal .

i) Expectativas Urbanas solicitó concurso el 24 de marzo de 2009, el cual fue declarado por auto de fecha 27 de abril de 2009. Abierta la correspondiente sección de calificación, la misma ha concluido mediante sentencia de fecha 16 de enero de 2011 , en la que se declara el concurso como culpable y se condena a los administradores de la sociedad Anibal y Bernardo a pagar a la masa 20.000 euros.

j) La sociedad demandada fue administrada desde el 26 de julio de 2006 por los demandados Bernardo y Anibal . El primero cesó en su cargo el 30 de julio de 2008, fecha desde la que quedó como único administrador el Sr. Anibal , hasta la apertura de la fase de liquidación del concurso.

TERCERO. Las responsabilidad de los administradores sociales.

6. La defensa de los demandantes sostiene que los Sres. Anibal y Bernardo , administradores de Expectativas Urbanas, engañaron a los propietarios del solar para apropiarse de éste, solicitar un préstamo con garantía hipotecaria al Banco Popular y quedarse con el dinero del préstamo de 220.000 euros. La parte actora para llegar a esa conclusión se basa en varios hechos. En primer lugar, en la existencia de una simulación, mediante la cual, se aparenta un contrato de compraventa y el pago del precio pactado, cuando realmente se había celebrado un contrato mixto de compraventa, con parte del precio aplazado, y permuta de la mitad del solar a cambio de una vivienda futura. En segundo lugar, que ese contrato simulado, permitió a Expectativas Urbanas solicitar y obtener un préstamo a cargo de dicho solar de 220.000 euros. En tercer lugar, que la promotora se limitó a derribar las construcciones que había en el solar, pero nunca llegó a iniciar el edificio proyectado. En cuarto lugar, a pesar de no haber pagado el solar ni iniciado la construcción, los administradores se apropiaron de la tesorería que le había proporcionado el préstamo. En quinto lugar, para justificar dichas apropiaciones los administradores tuvieron que falsear la contabilidad. En sexto lugar, los administradores de la compañía pactaron con el Banco la dación del solar en pago de la totalidad del préstamo pendiente de devolver.

7. Los demandados, que niegan la existencia de engaño alguno, en primer lugar, admiten que la simulación se hizo, pero precisan que lo fue con consentimiento de los demandantes, con la finalidad de obtener el préstamo hipotecario. En segundo lugar, que la sociedad trató de comprar un solar colindante, necesario para obtener la licencia de obras, para lo cual se llegó a pagar una cantidad de arras. En tercer lugar, que derribaron las construcciones que había en el solar, que se solicitó y obtuvo la licencia de construcción, pero que el proyecto no pudo acometerse por falta de financiación. En cuarto lugar, que el destino del dinero está debidamente justificado en la contabilidad y fue utilizado, al menos en parte, a pagar al intermediario Sr. Isaac .

8. La versión de los demandados viene avalada, al menos en parte, por la administración concursal que en su informe atribuye la insolvencia de la compañía a dos causas. En primer lugar, al retraso en iniciar las obras provocado por el Ayuntamiento de Manresa, que le obligó a adquirir un solar colindante para obtener la licencia, y, en segundo lugar, a la falta de financiación para llevar adelante el proyecto, después de haber obtenido la licencia de construcción.

9. Ahora bien, el mismo administrador concursal en su informe de calificación (folio 106, documento nº 9 de la demanda), concretamente en el documento nº 13 (folio 201) que acompaña, denuncia salidas de tesorería para el pago del solar por importe total de 264.500 euros. Esos apuntes atribuyen pagos por parte de Expectativas Urbanas a los vendedores del solar, es decir a los Sres. Juan Francisco y Virtudes , pagos que los administradores sociales reconocen no haber efectuado. Los demandados explican que dichos pagos se hicieron al Sr. Isaac , aunque se contabilizaron a nombre de los actores, ya que éstos eran quienes en la escritura habían simulado recibir el precio. Pues bien, admitiendo dicha versión, hay que aclarar que en el documento de compra firmado con el Sr. Isaac (Progres del Bages) el precio que se fija son 144.240 euros, que incluyen los 72.121'45 pagados por el Sr. Isaac al Sr. Juan Francisco (folio 43), por lo que todavía quedarían por justificar 120.260 euros, que en la contabilidad se atribuyen a pagos falsos a los Sres. Juan Francisco y Virtudes .

10. Así pues, a la vista del informe del administrador concursal, no podemos aceptar plenamente la versión de los demandantes, pero tampoco podemos descartar un comportamiento doloso o, al menos, gravemente negligente de los administradores sociales.

11. Para analizar el comportamiento de los administradores de Expectativas Urbanas hemos de tener muy presente que la sociedad fue adquirida por sus socios con la única finalidad de realizar esta promoción. Ni había tenido otra actividad ni iba a tenerla.

12. Igualmente hemos de partir de que los vendedores aceptaron simular los términos el contrato de compraventa y el pago del precio, para permitir al comprador hipotecar el terreno y obtener préstamo necesario para inicial el proyecto de construcción. Ahora bien, al hacerlo, los vendedores estaban trasmitiendo la propiedad del solar a la promotora, sin haber cobrado el precio y sin obtener garantía alguna. Hay que destacar que de esta forma el riesgo económico del fracaso del negocio pasó de la sociedad promotora, que era quien debía asumirlo, a cambio de los eventuales beneficios de la operación, a los vendedores. En la hipótesis que el negocio no saliese bien, como de hecho sucedió, los que perderían serían los vendedores, que habían transferido su patrimonio a la promotora sin el pago de la total contraprestación pactada, para que fuera gravado a favor del Banco y financiar los primeros pasos del negocio. Sin embargo, si el negocio hubiera salido bien, los beneficios hubieran sido para los promotores, mientras que los Sres. Juan Francisco y Virtudes solo hubieran obtenido la contraprestación prometida. Es decir, los administradores de la sociedad transfirieron a los compradores el riesgo del fracaso de la operación, pero retuvieron los eventuales beneficios de la misma.

13. El art. 127 TRLSA (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), vigente cuando se firmó el contrato, obligaba a los administradores sociales a comportarse con la diligencia de un ordenado empresario, es decir, de un empresario honesto, recto en el cumplimiento de sus deberes con la sociedad y con terceros.

14. La sociedad Expectativas Urbanas, a través de sus administradores, celebró con los demandantes tres negocios jurídicos diferentes: a) un negocio simulado, la compraventa, en la que los vendedores confiesan haber recibido el precio; b) un negocio disimulado por el anterior, que es un contrato mixto de compraventa y permuta, con precio aplazado; y c) un tercer negocio, por el cual acuerdan disimular el contrato real, con la finalidad de permitir que el banco concediera la hipoteca.

15. La consecuencia práctica de ese contrato simulado era permitir que el Banco antepusiera su crédito al de los vendedores, de tal manera que, como hemos dicho, si el edificio no se construía, los que asumirían económicamente el fracaso serían los vendedores, cuyo terreno quedaba afecto al pago de una deuda de la promotora, sin haber recibido el precio en su totalidad.

16. Es indudable que los vendedores fueron convencidos para simular el contrato, bien por el intermediario que, al menos en ese punto, actuaba en interés de la promotora, bien por alguno de los administradores demandados, puesto que dicha simulación solo interesaba al promotor. En cualquier caso, la operación obedece a un negocio ideado por los administradores de la promotora, que al mismo tiempo eran los únicos que tenían que saber que su éxito estaba condicionado a la obtención de la necesaria financiación por el Banco mediante un segundo préstamo. Solo éstos eran conscientes que de no obtener el segundo tramo de financiación, la construcción no se podría llevar a cabo, como de hecho ocurrió.

17. A pesar de ello, no hay prueba alguna de que los administradores de promotora engañaran a los actores para que prestaran su consentimiento, es decir, les mintieran sobre las condiciones del contrato o utilizaran cualquier otra maquinación para que consintieran la simulación.

18. Ahora bien, al trasferirles el riesgo del negocio, que en principio correspondía a la promotora, como hemos explicado, los administradores debían observar una especial cautela en no perjudicar a los vendedores. Pues bien, lo cierto es que nada hicieron para evitar que los demandantes perdieran el solar y el precio pendiente.

19. A estos efectos es curioso examinar la lista de acreedores del concurso de Expectativas Urbanas. En ella figuran con unos 17.000 euros cada uno de los administradores, mientras que los demandantes, que figuran con 60.401 euros y 132.250 euros respectivamente, son los principales acreedores de la compañía. Junto a ellos figura la compañía de derribos y los arquitectos por 22.854 euros y 32.171 euros respectivamente. Parece que los 220.000 euros del préstamo se hayan destinado a otros menesteres.

20. Pero es que además, como hemos dicho, del informe de la administración concursal se desprende que los demandados no han podido explicar el destino de 120.260 euros procedentes del préstamo hipotecario, que en la contabilidad figuran falsamente como percibidos por los compradores. Es decir, la sociedad cobró el préstamo del Banco Popular que supuestamente debía ser destinado, entre otras cosas, a pagar el precio del solar, y sin embargo no ha podido dar cumplida cuenta del destino de aquella importante cantidad. Los administradores, no sólo trasmitieron el riesgo de no obtener financiación a los compradores, sino que no tuvieron ningún tipo de precaución para evitar que el daño se consumara.

21. Por último, los administradores dieron al Banco el solar para pagar su deuda, cuando ellos sabían que el contrato que les había permitido hipotecarlo era simulado y que no habían pagado a los vendedores su precio. A lo que habría que añadir que, el Sr. Anibal , que había avalado personalmente el préstamo, pudo liberar su responsabilidad personal.

22. El art. 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al que se remite art. 69 Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , establecía 'los Administradores responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a Ios Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo'. La norma actualmente vigente el art. 236.1 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) comienza diciendo que 'los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales'.

23. Como resume la sentencia del Tribunal Supremo 472/2016, 17 de julio (ROJ: STS 3433/2016 ), enumera los siguientes presupuestos para que deba de prosperar la acción individual:

"la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)".

24. Ahora bien, el Ato Tribunal recuerda que 'no obstante, como hicimos en la sentencia 242/2014, de 23 de mayo ,debemos advertir que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. Porque, como habíamos afirmado en la sentencia de 30 de mayo de 2008 , ello supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC '.

25. Los administradores, como hemos dicho, aprovechándose de la confianza de los vendedores, les convencieron para simular un contrato que les transmitía el riesgo económico de la operación que debía haber asumido la promotora, como hemos explicado. Una vez celebrado el contrato simulado y constituida la hipoteca, no adoptaron medida alguna que evitar el daño que al final tuvieron que asumir los compradores. En especial, no consta el destino que le dieron a una parte sustancial del préstamo obtenido, en consecuencia son responsables, al menos hasta dicha suma de 120.260 euros de los daños ocasionados. Un empresario honesto hubiera tratado de evitar o, cuando menos, reducir los perjuicios de los vendedores, derivados del riesgo que le habían transferido. El comportamiento negligente consiste en no poder dar cuenta del destino de dicho dinero, que, fracasada la operación, debía haberse destinado a reducir los daños de los vendedores. En consecuencia, procede estimar el recurso y parcialmente la demanda.

CUARTO. Costas

26. La estimación parcial de la demanda determina que no se impongan las costas de la primera instancia. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas de la apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Virtudes y Juan Francisco contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca, y en consecuencia, se estima parcialmente la demanda y se condena a Anibal y Bernardo a pagar solidariamente a la Sra. Virtudes la cantidad de 82.555,33 euros y al Sr. Juan Francisco la cantidad de 37.704,66 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer especial imposición de las costas de la primera instancia ni las del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.