Sentencia CIVIL Nº 222/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1212/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00222/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07040 42 1 2018 0020316

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001212 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002697 /2018

Recurrente: BANKINTER S.A.

Procurador: CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP

Abogado: JOSE RAMON RECALDE RIVAS

Recurrido: Asunción, Jacinto

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 222

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

Dª Mª ISABEL FRADE HEVIA

En Palma de Mallorca, a 28 de febrero de 2022.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 2697/2018 , Rollo de Sala número 1212/2021,entre partes, como demandada-apelante, BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP y asistida del Letrado D. JOSE RAMON RECALDE RIVAS, y de otra, como demandante-apelado, D. Jacinto Y Dª Asunción, representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido de la Letrado Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Frade Hevia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca se dictó Sentencia, en fecha de 28 de JULIO de 2.021 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por Jacinto y Asunción bajo debida defensa y representación contra BANKINTER bajo debida defensa y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 17 de abril de 2008ante la Notario Dª. Catalina Nadal Reus, (Protocolo núm. 654), manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo, así como la contenida en la Escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario Multidivisa de fecha 17 de enero de 2013, suscrita ante la notario Doña María Jesús Ortuño Rodríguez (Protocolo 102).

A consecuencia de la nulidad declarada, debe:

a) Referenciarse el préstamo hipotecario objeto de litigio (principal e intereses) en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa.

b) Fijarse como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial previsto en el apartado B) de la cláusula financiera Tercera, con las bonificaciones que correspondand ela escritura de préstamo desde su inicio, eliminando la referencia al LIBOR.

c) Declarar que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros (245.000,00 €) en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses.

d) Condenarse a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciado el préstamo en yenes y aplicando LIBOR mensual más 1,00 puntos) y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando como tipo de interés variable el Euribor mensual más 1,00 puntos, con las bonificaciones correspondientes, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes.

En concreto, la cuantía objeto de restitución a consecuencia de las cláusulas relativas a la hipoteca multidivisa, devengarán el interés moratorio del artículo 1108 CC desde la fecha de cobro de las cuantías indebidamente (convenientemente rehecho el cuadro de amortización del préstamo), y el interés procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura de Préstamo Hipotecario, de fecha 17 de abril de 2008, suscrita por las partes, así como la contenida en la Escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario multidivisa, de fecha 17 de enero de 2013, con las consecuencias que se hacen constar en el fallo que se reproduce en los antecedentes de la presente resolución.

Cláusulas no negociadas individualmente.

Debe darse respuesta, en primer lugar, al segundo de los motivos que plantea la recurrente al sostener que ' la normativa relativa a las cláusulas abusivas no resulta de aplicación a este caso', pues ' las cláusulas impugnadas no son condiciones generales de la contratación'. Mantiene la recurrente que:

'No estamos ante cláusulas en cuyo contenido no haya podido influir la parte demandante, sino todo lo contrario, estamos antecláusulas negociadas, que además pueden variara elección exclusiva de la demandante durante todo el contrato. (...) Sin embargo, en el caso que nos ocupa, es la parte prestataria la que tiene la facultad unilateral de cambiar la moneda en cualquier momento, lo cual supone que, durante la ejecución del contrato, y aún a día de hoy, la parte demandante, de manera autónoma, ha tenido y tiene la oportunidad de modificar las condiciones del Préstamo. Esta posibilidad es precisamente la que hace que el presente caso quede fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, puesto que con esta norma se persigue enjuiciar las cláusulas en las que el consumidor no ha tenido posibilidad de influir'.

El artículo 82.2 del RDL 1/2007 establece que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'y ninguna prueba se ha practicado que permita concluir que los actores han tenido la posibilidad de influir en el contenido de las cláusulas controvertidas más allá de aceptar (o no) la celebración del contrato.

En este sentido la Jurisprudencia del TS es constante, basta citar la sentencia del Pleno de fecha 3 de junio de 2016:

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado , en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».

El que una cláusula contractual conceda al consumidor la posibilidad de elegir entre varias opciones entre las predispuestas por el propio predisponente no la transforma en una cláusula negociada individualmente, ni excluye, a priori, que la misma pueda reputarse abusiva.

SEGUNDO: La sentencia de primera instancia, tras analizar la Jurisprudencia más relevante aplicable al caso, tanto del TJUE, TS y de esta Sección de la A.P. de Baleares, analiza la prueba practicada y concluye:

La solicitud de financiación es de 6 de marzo de 2008 (doc. 6). Sin embargo, nada acredita en cuanto a la información precontractual que se ha ofrecido a la parte actora. Es un documento interno de la propia entidad en relación con el préstamo pero sin relevancia alguna para el presente pleito.

No se aporta oferta vinculante.

El doc 7 consiste en una serie de 'preguntas frecuentes' que no tienen fecha ni firma por lo que no queda acreditado que dicho documento fuera recibido por los actores a la fecha de concertación del préstamo.

Los documentos 8 a 13 son posteriores a la realización del préstamo por lo que carecen del valor de información precontractual.

La única prueba respecto de la información que se habría suministrado sería la declaración de la testigo Doña Fátima, empleada de la entidad que habría llevado a cabo la negociación a los actores. En el acto de juicio se manifestó por la testigo que se hacían simulaciones, se explicó el cuadro de amortización, comisiones, etc. Que se trataba de un producto muy especial. Sin embargo, ninguno de tales extremos queda acreditado. La documentación entregada al cliente es esencial para poder determinar que el mismo pudo verificar con calma los riesgos a los que se exponía en la concertación del préstamo hipotecario. La propia testigo reconocía que los ingresos no provenían principalmente de las inversión en divisas sino de otras actividades, no recordando si exsitía o no seguro de tipo de cambio. Reconocía por otra parte que no había asesoramiento personal post-contratación, sino la remisión de información sin realizarse un asesoramiento activo. Desconocía sin embargo, aspectos esenciales del préstamo como la existencia de una cláusula de vencimiento del mismo a favor de la entidad.

El problema, sin embargo, radica en que las manifestaciones de los empleados son por sí mismas insuficientes para acreditar la existencia de información precontractual. La SAP Islas Baleares, Sección 5ª, 104/2021 de 11 febrero (ECLI: ECLI:ES:APIB:2021:364 ) señalaba que no pueden estimarse suficientes para desvirtuar esa afirmación las manifestaciones que se prestan por los empleados de la entidad bancaria. Apreciación que se comparte por la Sala. Así debe partirse de que incumbe a la entidad demandada la cumplida prueba sobre la información que ofreció al cliente.En el supuesto que se examina, el testigo D. Rosendo, asesor financiero de la entidad demandada que trató con el cliente, insistió en que informó repetidas veces a D. Santos sobre que el préstamo en divisas era un producto muy peligroso y que le advirtió acerca de que el capital podía duplicarse o cuadriplicarse. Coincide el testigo con el también testigo D. Serafin, Director de la oficina, en que la entidad bancaria no comercializaba el producto y que sólo se contrataba si lo pedía el cliente. D. Rosendo afirmó que tuvo que llamar a Madrid y que se le contestó que, si el cliente insistía, se contratara y que se le informara de los riesgos que asumía. Es de significar que pese a todas las reservas que la entidad y sus empleados mantenían en relación a un producto que, según afirman, no comercializaban por las características que presentaba, y de ser conscientes del riesgo que comportaba, no reflejaran por escrito las advertencias que se dice hicieron de palabra al cliente. Tampoco concilian esas repetidas advertencias verbales que se dice se hicieron a D. Santos con el conocimiento que los empleados de la entidad bancaria le atribuyen sobre el funcionamiento del mercado de divisas, pues ello les habría llevado a prescindir de tan repetidas advertencias. En cualquier caso, el hecho de que D. Rosendo se halle actualmente desvinculado de la entidad demandada por haberse jubilado tampoco atribuye a sus manifestaciones mayor valor que al resto de elementos probatorios por cuanto se está cuestionando su actuación profesional.

No consta se hiciera entrega al consumidor de ningún tipo de documentación previa, sin que el documento relativo al cuadro de amortización expresado en yenes sea suficiente. De esta forma, el documento no puede estimarse suficiente a los efectos que se pretenden, no pudiendo derivarse de ello sin más que los prestatarios alcanzaran a conocer el riesgo principal de la operación.

Y en la SAP, Islas Baleares, Sección 5ª, 37/2021 de 26 enero (ECLI: ECLI:ES:APIB:2021:134 ): tal deficiencia probatoria tampoco puede considerarse salvada por el testimonio del empleado de la entidad que intervino en la operación, pues aun cuando declaró que verbalmente informó que era una operación de riesgo por la fluctuación de la moneda y que podía variar la cuota y el importe del principal, también reconoció no haber recibido ninguna formación específica sobre este tipo de producto; en cualquier caso, no se aporta soporte documental alguno que hubiera permitido corroborar el contenido de su declaración y menos aun cuando la parte actora, en prueba de interrogatorio, negó haberla recibido.

Por todo ello, la conclusión no puede ser otra. Nos encontramos ante una falta absoluta de información relevante para poder conocer el funcionamiento real de la citada hipoteca así como las graves consecuencias a las que se expone el consumidor. En este sentido, como señalaba la SAP Islas Baleares, Sección 5ª, 104/2021 de 11 febrero (ECLI: ECLI:ES:APIB:2021:364 ), se aprecia una ausencia total de prueba sobre la existencia de simulaciones sobre las consecuencias en el capital de posibles devaluaciones del euro frente al yen japonés, con un notable riesgo, tanto en los intereses como en el capital, o, lo que es lo mismo, que la situación efectivamente acaecida fuera prevista en las simulaciones, y de que el prestatario fuere consciente de la carga económica y jurídica que asumía con este tipo de divisa; en definitiva, que la perjudicial situación que ha acaecido para el consumidor podría producirse, y que a ello se arriesgaba para obtener un interés más bajo. En caso de duda, no debe olvidarse que la carga de la prueba incumbe a la entidad bancaria y no se ha presentado ninguna documentación sobre estas simulaciones, y tal manifestación no es corroborada por otros medios probatorios, debemos concluir en una respuesta negativa y considerar que dicha información no se ha prestado verbalmente. No es ni siquiera relevante para la Sección 5ª de la AP Baleares que en la prueba de interrogatorio se reconociera que se es conocedor de que la fluctuación del tipo de cambio de la divisa podía afectar a la cuota puesto que ello no implica un conocimiento pleno de los riesgos del contrato, pues lo relevante no es el conocimiento de la fluctuación de la divisa, sino el modo en que la misma influye no sólo en el cálculo de la cuota a abonar sino en el capital pendiente de amortización. En este sentido, y citando la SAP de Valencia de 12 de julio de 2007 , se señala que la contratación de una hipoteca ha de comportar conocer, en su integridad, la carga económica que implica y se asume y no tanto la evolución de futuro de la divisa de cambio en que se deben satisfacer las cuotas, sino que tal evolución, de ser negativa, va implicar que la deuda, en forma paradójica, pese al abono y a la amortización de cuotas, no solo no decrezca, sino que se incremente' y resulta muy extraño que, con conocimiento pleno de su funcionamiento, un consumidor medio como el actor, se hubiera decido a un contratar un préstamo de estas características, con riesgos tan negativos como los realmente acaecidos'

La información postcontractual, que en todo caso es prácticamente inexistente, es irrelevante y no convalida la falta de información precontractual. De lo que se trata es que el consumidor conozca el alcance real de la carga jurídico económica que la concertación del préstamo le supone al tiempo de la contratación, no de que alcance dicho conocimiento durante la vigencia del préstamo. Lo que sin duda sucederá cuando la moneda extranjera se revalorice frente al euro de forma que cuotas y capital se incrementen considerablemente. Así lo viene a reconocer reiteradamente nuestra Audiencia Provincial. Por ejemplo, en la SAP Islas Baleares, Sección 5ª, 104/2021 de 11 febrero (ECLI: ECLI:ES:APIB:2021:364 ) señalaba que '[el] pago por el prestatario de las cuotas derivadas del préstamo y la información que periódicamente se le remitía por el Banco no pueden convalidar la falta de información por cuanto, como señala la STS 23 julio 2020 ,la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable ni convalidable'

La propia SAP, Sec. 5ª, Islas Baleares, de 3 de julio de 2020 señalaba que:

'En la sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2.017 , se hace constar que no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula. El simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declaradas nulas, por abusiva, le competía según el contrato, no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la nulidad, pues para tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que, determina la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir con el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida. En similar sentido, SSAP de Murcia 21-09-2.017 y Badajoz, 12-09-2 .017.

Por tanto, no puede haber actos propios en una cuestión que era desconocida por los clientes, y en escrituras firmadas sin la información necesaria al consumidor e impuestas al mismo, y no es hasta asesorarse, y en atención a la doctrina jurisprudencial dictada entre tanto, cuando el consumidor pudo tener conocimiento suficiente sobre la cuestión'.

Especificando la Sentencia de 5 de marzo de 2020 sobre la irrelevancia de la remisión de liquidaciones mensuales que '..no sólo es insuficiente, por la escasez de datos, para entender que se ha cumplido dicho deber de información, sino que resulta irrelevante, al tratarse una información postcontractual que no purga aquella deficiencia informativa cometida en la fase precontractual'.

Por todo ello, no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, ni siquiera del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa. En particular, no se informó de que dicha fluctuación supondrá un incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía. Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en 'moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España' (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario , en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC ).

Como ha señalado el Tribunal Supremo en la STS, Sala 1ª, de 8 de junio de 2021 , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

Por otra parte, no consta en la información precontractual que se le informase en absoluto de los costes asociados a la concertación del préstamo y, en particular, de las razones y costes asociados a los cambios de divisas,.

Como señala la SAP Islas Baleares, Sección 5ª, 104/2021 de 11 febrero (ECLI: ECLI:ES:APIB:2021:364 ): '[no] se acredita en modo alguno por la parte demandada que se suministrara a los actores información sobre los riesgos del préstamo que suscribían. Y citando a su vez la SAP Islas Baleares, Sec. 5º, de 25 de julio de 2018 señala que '...... el hecho de que el actor en prueba de interrogatorio reconociera que la fluctuación del tipo de cambio de la divisa podía afectar a la cuota, no implica un conocimiento pleno de los riesgos del contrato, pues lo relevante no es el conocimiento de la fluctuación de la divisa, sino el modo en que la misma influye no sólo en el cálculo de la cuota a abonar sino en el capital pendiente de amortización. Como refiere la SAP de Valencia de 12 de julio de 2007 , la contratación de una hipoteca ha de comportar conocer, en su integridad, la carga económica que implica y se asumey no tanto la evolución de futuro de la divisa de cambio en que se deben satisfacer las cuotas, sino que tal evolución, de ser negativa, va implicar que la deuda, en forma paradójica, pese al abono y a la amortización de cuotas, no solo no decrezca, sino que se incrementey resulta muy extraño que, con conocimiento pleno de su funcionamiento, un consumidor medio como el actor, se hubiera decido a un contratar un préstamo de estas características, con riesgos tan negativos como los realmente acaecidos.

En consecuencia debe acordar la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 17 de abril de 2008 ante la Notario Dª. Catalina Nadal Reus, (Protocolo núm. 654), manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo, así como la contenida en la Escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario Multidivisa de fecha 17 de enero de 2013, suscrita ante la notario Doña María Jesús Ortuño Rodríguez (Protocolo 102).

Como decía la sentencia de esta misma sección de la A.P. de Baleares, de fecha 17 de junio de 2020:

'... se estima oportuno comenzar recordando que como reiteradamente viene estableciendo este Tribunal el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses, debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable'.

Ninguno de los argumentos vertidos en el recurso desvirtúan los acertados razonamientos jurídicos y de valoración de la prueba practicada que se hacen en la sentencia recurrida y que la Sala asume como propios.

Ciertamente, la sentencia recurrida no hace mención al documento nº 5, de los aportados con la contestación, que se pasa a valorar para dar respuesta al recurso. En el mencionado documento, suscrito por los actores en fecha 11 de abril de 2008 (seis días antes del otorgamiento de la escritura) se hace constar:

'Los prestatarios abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo queasume explícitamente los riesgos de cambioque puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER,S.A.cualquier responsabilidadderivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser esta última diferente al euro, pueda ser superior al límite pactado'.

La valoración de tal documento no cambia las conclusiones alcanzadas por el Sr. Juzgador a quo. En primer lugar, porque la redacción de tal documento carece de la debida claridad en su redacción. En segundo lugar, porque no suple los déficits de información a que se refiere la sentencia recurrida. El que en el documento se haga constar que el consumidor asume 'los riesgos'sin determinar qué concretos riesgos está asumiendo, nada aporta. La exoneración de responsabilidad de BANKINTER ' de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo', sin aclarar a qué riesgo se refiere, de ninguna responsabilidad le exonera. En cuanto a la referencia al 'límite pactado'se desconoce a qué límite se puede estar refiriendo.

Por tanto, solo cabe compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que, objetivamente, se corresponde con los resultados de las mismas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.

TERCERO: Cuantía del procedimiento.

La parte actora fijó la cuantía del procedimiento, en la demanda, en la cantidad de 53.111 euros, alegando que esa es ' la cuantía de la pérdida patrimonial o daño sufrido por los actores por aplicación del clausulado multidivisa, calculado a 17 de enero de 2018 que acredita el DOCUMENTO Nº 6 de la demanda'

La demandada, en la contestación, impugnó la determinación de la cuantía realizada por la actora al entender que la misma debía fijarse como indeterminada.

En el acto de la audiencia previa, el Sr. Juzgador a quoresolvió diciendo que, dado que era una cuestión que no afectaba al tipo de procedimiento, no cabía entrar a valorar en la audiencia previa la cuantía y, por tanto, 'queda fijada la cuantía en los términos fijados por la parte demandante'.Frente a dicha resolución la parte demandada formuló recurso de reposición y protesta ante la desestimación del recurso.

Ciertamente, el artículo 255 de la LEC prevé que la cuantía del procedimiento podrá ser impugnada cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, circunstancias que no concurren en este caso.

Ahora bien, el Sr. Juzgado de instancia, sí entró a resolver la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento al fijarla en los términos propuestos por la actora.

Sobre la cuantía del procedimiento en los procedimientos como el que ahora nos ocupa, esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares ya ha resuelto que la misma debe considerarse como indeterminada. En este sentido, en la sentencia nº 246/2019, de fecha 4 de abril de 2019, se decía:

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por análisis de la correcta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, baste para la confirmación del razonamiento que al efecto se contiene en la resolución recurrida, señalar que este Tribunal viene considerando que, en supuestos como el que nos ocupa, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal.

Por tanto, es estima el recurso en este motivo y la cuantía del procedimiento se fija como indeterminada.

CUARTO: Costas de segunda instancia.

El recurso se estima parcialmente, por lo que no se hace imposición de las costas del recurso ( art. 398 LEC)

QUINTO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se estima, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, en el único sentido de fijar la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.

2. Se confirman los pronunciamientos del fallo de dicha resolución.

3. Sin imposición de costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados antes citados.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.