Sentencia Civil Nº 223/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 304/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 304/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 15/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 223/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 23 de abril de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 15/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de D. Celso , contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de enero de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimola demanda presentada por D. Alfredo Martínez Sánchez, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de D Celso , frente a 'Compañía Aseguradora Zurich SA'.

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela el demandante Sr. Juan Carlos la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, formulada contra la aseguradora demandada Zurich, por la pretendida asistencia médica deficiente prestada al actor en el Hospital de Viladecas, y en el Hospital de Bellvitge, pertenecientes al Institut Català de la Salut, con motivo de la intervención quirúrgica a que fue sometido el 6 de noviembre de 2008, alegando el apelante, la ausencia de consentimiento informado; la falta de diligencia en el acto quirúrgico; la falta de diligencia en la detección de la infección por estafilococo áureo; la falta de diligencia en la aplicación del tratamiento adecuado a la infección; la responsabilidad objetiva del centro sanitario en aplicación de las normas de protección de los consumidores y usuarios; y la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.

Centrada así la cuestión planteada en la apelación, en relación a la pretendida omisión del consentimiento informado, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006;RJA 396/2007 ) que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' y como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar el paciente la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar, o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente, pues aunque pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca el paciente la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado, y otras posibles alternativas terapeúticas. Es, en definitiva, una información bàsica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para en virtud de la misma, consentir o negar la intervención.

En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006;RJA 4724/2006 ) la que hace recaer sobre los profesionales de la medicina la carga de la prueba del cumplimiento del deber de informar, por ser quienes se hallan en situación más favorable para conseguir su prueba, y porque la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de abril de 1994 ; RJA 3323/1992 y 3073/1994 ), que para apreciar la existencia de infracción relevante del deber de información es necesario ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que no toda omisión de cualquier información puede por sí sola generar responsabilidad, debiendo atenderse a la naturaleza del riesgo que debe ser objeto de información, así como a las características de la intervención médica generadora del riesgo.

Así, en la graduación del deber relevante de información, la doctrina, tras incluir entre los deberes imputables al médico que practica la intervención o actuación médica, o bajo cuya dirección se practica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 ), el deber de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre claro está que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece; del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse; de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse; y, finalmente, en su caso, de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento en otro centro médico más adecuado, se ocupa la doctrina de graduar el deber de información, distinguiendo los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, de aquéllos otros en los que la medicina tiene un caràcter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuestos éstos últimos en los que el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que el demandante, de 25 años de edad, licenciado en Ciencias de la Actividad Física y el Deporte, entrenador deportivo, y practicante del fútbol y otros deportes, padeció, en el año 2007, una rotura del ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda, por lo que fue operado en la Clínica San Honorato, con plastia de reconstrucción mediante isquio-tibiales de la misma pierna.

2º.- que, en el año siguiente 2008, sufrió una ruptura de dicha plastia, por lo que, al tratarse de un paciente joven y deportista, era recomendable para su curación la intervención quirúrgica, por ser el tratamiento habitual de esta dolencia.

3º.- que, inicialmente, se proyectó la intervención quirúrgica de sutura meniscal, informándose al paciente de los riesgos de la intervención, entre los que se incluye el riesgo de infecciones, por medio del documento de consentimiento informado de 17 de septiembre de 2008 (doc 6 de la contestación), y

4º.- que, posteriormente, se optó por la intervención quirúrgica de meniscectomía subtotal interna y reconstrucción del ligamento cruzado anterior, informándose, de nuevo, al paciente de los riesgos de la intervención, entre los que se incluye el riesgo de infecciones, por medio de otro documento de consentimiento informado (doc 7 de la contestación).

Por lo que, en este caso, el paciente ya había sido intervenido quirúrgicamente con anterioridad de la rotura del ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda; antes de la interención quirúrgica se le informó en dos ocasiones del riesgo de la infección; y, por otro lado, la intervención quirúrgica no era de las de medicina voluntaria o satisfactiva, sino que era el método indicado para la curación de la rotura del ligamento cruzado de la rodilla.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, no puede estimarse, en el presente caso, que la actuación médica, en la información del riesgo de infección, integre la infracción del deber relevante de información, en una intervención quirúrgica que era necesaria para la curación de la patología del paciente, no pudiendo serle exigido al médico el agotamiento de aquel deber mediante una información exhaustiva de todos los riesgos y las incidencias posibles que entraña la intervención, provocando la prevención, normalmente innecesaria, del paciente ante una intervención necesaria para la curación de su patología.

En cuanto a la pretendida falta de diligencia en el acto quirúrgico es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Por el contrario, en materia de asistencia médico-quirúrgica, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero , y 6 de noviembre de 1990 ; 11 de marzo y 8 de mayo de 1991 ; 20 de febrero y 13 de octubre de 1992 ; 2 de febrero , 15 de marzo , y 17 de mayo de 1993 ), que la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen; estando por tanto a cargo del paciente o demandante la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 12 de julio de 1988 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 ), o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1988 ), habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño, denegando la indicada responsabilidad cuando, por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993 , para la apreciación de la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que ha habido negligencia en la aplicación de la 'lex artis', lo que lleva a la doctrina a la aplicación en su estricto sentido de los artículos 1902 y 1903, así como el artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 , en la determinación de los deberes del facultativo, que integran la obligación de medios, es decir la obligación de poner los medios para la deseable curación del paciente o la evitación de complicaciones derivadas del tratamiento, cualquiera que sea el resultado de éste, se incluye como deber fundamental el de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que, como recogen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1990 , 11 de Marzo de 1991 ,y 23 de Marzo de 1993 ,la actuación del facultativo se rija por la denominada 'lex artis ad hoc',lo que permitirá calificar su actuación como conforme o no a la técnica normal requerida. En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente de la determinación de la voluntad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ),es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien, en ocasiones, es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente activo u omisivo, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

En el presente caso, en el que se ejercita por el demandante Sr. Celso , contra la aseguradora demandada Zurich, con fundamento legal en los artículos 1902, y concordantes del Código Civil , y los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , acción de resarcimiento de los daños y perjuicios soportados a consecuencia de la pretendida asistencia médica deficiente prestada al actor en el Hospital de Viladecans y en el Hospital de Bellvitge, pertenecientes al Institut Català de la Salut, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe del Dr. Jeronimo y el Dr. Julián (doc 16 de la demanda), el informe del Dr. Leon (f.389 y ss) y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que el paciente fue intervenido quirúrgicamente, el día 6 de noviembre de 2008, en el Hospital de Viladecans, practicándosele una meniscectomía subtotal interna y reconstrucción del ligamento cruzado anterior, con plastia de hueso-tendón-hueso, efectuándose una profilaxis antibiótica (doc 10 de la contestación).

2º.- que el posoperatorio cursó sin incidencias, siendo dado de alta el día siguiente, 7 de noviembre de 2008, debiendo seguir controles médicos.

3º.- que el 14 de noviembre de 2008 se le apreció un cuadro infeccioso en la rodilla intervenida, que fue diagnosticada el 19 de noviembre de 2008, como artritis séptica, por infección por el estafilococo aúreo, que es un germen no hospitalario, sino que su habitat natural es la piel y las mucosas humanas.

4º que el paciente fue dado de alta el 19 de diciembre de 2008, iniciando rehabilitación, quedándole como secuela una limitación en la extensión y flexión de la rodilla izquierda, y cicatriz quirúrgica.

Así las cosas, correspondiendo a la parte actora, según lo expuesto, la carga de la prueba de la negligencia en la aplicación de la 'lex artis' para que pueda ser apreciada la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo, resulta de lo actuado que, frente a la prueba documental, de la que resulta la profilaxis antibiótica anterior a la intervención (doc 10 de la contestación), no se ha practicado ninguna prueba que, en contra de la única prueba documental practicada, permita alcanzar la conclusión probatoria de la pretendida omisión de la profilaxis antibiótica. Y tampoco se ha producido ninguna prueba de una posible omisión de limpieza antiséptica de la zona de la intervención quirúrgica, de la ausencia de limpieza en el quirófano o en el hospital, o de cualquier otra posible actuación negligente que hubiera podido ser causa de la infección, no habiéndose producido ninguna prueba de que la infección proceda de las grapas, o de cualquier otro material sanitario empleado en la intervención quirúrgica.

Por el contrario, según resulta de los informes médicos que obran en autos, el staphylococcus aureus es un colonizador resistente y ubicuo de la piel y mucosas del ser humano, que constituye su principal reservorio de la naturaleza, siendo la tasa de portadores transversal en los adultos de uno de cada tres, y es el principal causante de las infecciones quirúrgicas, porque puede penetrar en el torrente sanguíneo del paciente a través de las heridas quirúrgicas, no habiendo constancia de la existencia, en el estado actual de la ciencia médica, de un medio para prevenir y evitar por completo la infección por el estafilococo áureo, que constituye, en definitiva, un riesgo poco frecuente, excepcional, y en todo caso inevitable, en cualquier intervención quirúrgica, por lo que, faltado el requisito de la actuación negligente en la producción del acto quirúrgico, no es posible establecer la responsabilidad de la demandada.

En cuanto a la pretendida falta de diligencia en la detección de la infección por estafilococo áureo, y la pretendida falta de diligencia en la aplicación del tratamiento adecuado a la infección, resulta del informe Don. Jeronimo y Don. Julián (doc 16 de la demanda), el informe Don. Leon (f.389 y ss) y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que, el 9 de noviembre de 2008, el paciente acudió al Hospital de Viladecans, por inflamación con dolor, pero no se le apreciaron signos de infección, con una temperatura de 37.1º C, rodilla caliente no eritematosa, no empastamiento, y una analítica dentro de los parámetros de la normalidad.

2º.- que, posteriormente, el paciente acudió de nuevo a consulta del Dr. Pedro , siendo derivado al Hospital de Bellvitge por aumento progresivo del edema, y mal control del dolor, con sospecha de trombosis venosa.

3º.- que, el 14 de noviembre de 2008, en el Hospital de Bellvitge, se le apreció tumefacción a nivel del gemelo, con emplastamiento del mismo, y eritema en zona gemelo, practicándose una analítica, en la que se apreció leucocitosis, y una ecografía venosa, descartándose la trombosis; por lo que, por primera vez, se sugirió un cuadro infeccioso en la rodilla intervenida, siendo trasladado de nuevo al Hospital de Viladecans.

4º.- que el paciente permaneció ingresado en el Hospital de Viladecans desde el 15 de noviembre, donde se le administró el antibiótico de amplio espectro Augmentine, y se le tomaron cuatro cultivos, siendo remitidos al Laboratorio de Microbiología del Hospital de Bellvitge;

5.- que, el 17 de noviembre, presentó frebrícula y salida de pus por la herida quirúrgica, cambiéndose el tratamiento antibiótico hacia Cloxacilina y Gentamicina.

6º.- que, el 18 de noviembre, se le practicó una limpieza quirúrgica por destilación de pus por la herida, y ese mismo día se dispuso del resultado del análisis microbiológico, resultando la infección por el estafilococo áureo.

7º.- que, el 19 de noviembre, se le practicó ecografía abdominal y RMN,, siendo derivado el paciente al Hospital de Bellvitge para tratamiento por especialistas en infecciones.

8º.- que, en el Hospital de Bellvitge se le diagnosticó artitis séptica, practicándose, el 20 de noviembre de 2008, un nuevo desbridamiento por recidiva de la artritis séptica, continuando el tratamiento antibiótico con Cloxacilina, al que se añadió Rifampicina, y

9º.- que el paciente fue dado de alta el 19 de diciembre de 2008, comenzando ejercicios de rehabilitación.

Atendido, por lo tanto, el resultado de las pruebas practicadas, y la ausencia de prueba en contrario, en el presente caso, no es posible alcanzar tampoco la conclusión probatoria de la pretendida existencia de una actuación negligente, por error en el diagnóstico, o por la pretendida falta de diligencia en la aplicación del tratamiento adecuado a la infección, como causa del resultado lesivo padecido por el demandante, por cuanto en la consulta del 9 de noviembre de 2008 no había ningún signo que permitiera diagnosticar la infección; y, a partir del 14 de noviembre de 2008, cuando se sugiere el cuadro infeccioso, posteriormente confirmado por el análisis microbiológico, se adopta el tratamiento antibiótico adecudado, y se practican las pruebas analíticas y radiológicas, y las actuaciones médicas, que son necesarias, de limpieza y desbridamiento, encaminadas a obtener la curación del paciente.

En cuanto a la pretendida la responsabilidad objetiva de los centros sanitarios en aplicación de las normas de protección de los consumidores y usuarios, ha venido siendo doctrina reiterada que, conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establecía el Capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que establecen en la actualidad los artículos 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el usuario de servicios sanitarios tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue, salvo que aquellos daños le estén causados por su culpa exclusiva, incluyendo expresamente el apartado 2 del artículo 28, y en la actualidad el artículo 148, párrafo segundo, del Texto Refundido, a los servicios sanitarios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997;RJA 604/1997 ); que la aplicación del artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , requiere como requisitos necesarios: la condición de consumidor o usuario en la persona que reclame una indemnización, la demostración de daños y perjuicios por la utilización de productos o servicios, y la ausencia de culpa exclusiva suya o de quienes deba responder ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1996;RJA 4853/1996 ); y que la responsabilidad de carácter objetivo que, en relación con los servicios sanitarios, establece el artículo 28.2, cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia, o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales, o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al usuario, niveles que se presuponen para el servicio sanitario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998 , y 22 de noviembre de 1999 ; RJA 3717/1998 , y 8618/1999 ; RJA 3717/1998 , y 8618/1999 ), aunque no cabe admitir que el artículo 28.2 instaure, sin más, el principio de responsabilidad institucional hospitalaria de carácter objetivo, por estar supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 (RJA 6581/1994 ).

Así, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ),siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 , 26 de marzo de 2004 , 5 de enero , 26 de abril , 7 de mayo , 15 de noviembre , y 4 y 5 de diciembre de 2007 , 23 de octubre de 2008 ; RJA 541/2001 , 1668/2004 , 552 , 3176 , 3553 , 8110/2007 , y 251 y 5789/2008 ) ha circunscrito la referencia a 'servicios sanitarios' del artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a los aspectos funcionales de dicho servicio, es decir, a los aspectos organizativos o de prestación de los servicios sanitarios, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos, o actividad médica propiamente dicha.

En este caso, en el que, según lo expuesto, no ha sido posible apreciar negligencia en la actuación de los médicos que intervinieron en el acto quirúrgico, y en el diagnóstico y el tratamiento de la infección posterior, tampoco es posible apreciar ninguna negligencia en los aspectos organizativos o de prestación de los servicios sanitarios en el Hospital de Viladecans, o en el Hospital de Bellvitge, por lo que no es posible fundar la pretendida la responsabilidad de los centros sanitarios, en aplicación de las normas de protección de los consumidores y usuarios.

En cuanto a la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado invocada por el apelante, es lo cierto que el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 , y 23 de octubre de 2008 ;RJA 3273 y 8253/2007 , y 5789/2008 ). En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008;RJA 4246/2008 ). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 30 de abril de 2007 , y 14 de mayo de 2008 ; RJA 4332, y 2397/2007 , y 3071/2008 ), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con la carga de la prueba de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008;RJA 5789/2008 ).

Ahora bien, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 (RJA 465/2007 ), el resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida.

En el presente caso, no resulta claramente de lo actuado ningún dato que permita apreciar la existencia de un resultado desproporcionado entre la actividad médica y el resultado producido, por la ausencia de una disonancia importante entre el riesgo inicial y el resultado, por cuanto, por un lado, el paciente, anteriormente, había venido presentando problemas en la rodilla izquierda, con una rotura anterior del ligamento cruzado anterior, que motivo su reconstrucción mediante injerto, que volvió a romperse, dando ocasión a la intervención quirúrgica litigiosa; y, por otro lado, la secuela fisiológica ha consistido en una limitación de la movilidad de la rodilla izquierda, sin otras secuelas fisiológicas, por lo que la secuela padecida entra en el ámbito de la producción de un riesgo que había sido previsto en la práctica de un acto quirúrgico que era necesario para la curación del paciente.

Por lo demás, no es posible apreciar la responsabilidad civil sanitaria, porque ha sido probada la causa de la infección en un germen no hospitalario, y no se aprecia negligencia médica, porque ha habido una explicación de la infección, y una justificación médica de la actuación desarrollada en la intervención quirúrgica, el diagnóstico, y el tratamiento de la infección, que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de la doctrina jurisprudencial invocada por el apelante.

En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, desestimatorio de la demanda, procediendo, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, y no apreciándose dudas de hecho, por haber quedado despejadas las dudas de hecho acerca de la historia clínica del paciente con la prueba practicada en la primera instancia, procede, de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo, la imposición a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandante D. Juan Carlos , se CONFIRMA la Sentencia de 9 de enero de 2012 dictada en los autos nº 15/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.