Sentencia CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 443/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 443 /2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ordinario de Contratación nº 581/18.

APELANTE: BBVA, S.A.

Procurador: Ana Maravillas Campos Pérez Manglano

APELADO: Ovidio y Pilar

Procurador: Manuela Cuartero Rodríguez

S E N T E N C I A NUM.224/20 1

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº 581/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y promovidos por D. Ovidio y Pilar contra BBVA, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2019 por el Magistrado-Juez titular de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado . Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 30 de abril de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ovidio y Dña. Pilar contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas que figuran como estipulación 12.1, comisión de apertura, dentro la cláusula décima referida a novación modificativa del préstamo hipotecario, y de la también numerada como décima, referida a gastos, de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca firmada ante el Notario de Albacete D. Pedro Nieto Guijarro con número 2.806 de su protocolo con fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete, y debo condenar y condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a abonar a los actores 144,73 por gastos de Notaría, 182,94 euros por gastos del Registro de la Propiedad y 150 euros por comisión de apertura, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por los demandantes, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación. Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª. Ana Maravillas Campos Manglano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante D. Ovidio y Dª. Pilar , representada por la Procuradora Dª. Manuela Cuartero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Polo Lacasa se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve que estimando parcialmente la demanda formulada por Ovidio y Pilar contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A declaró la nulidad de las cláusulas que figuran como estipulación 12.1, comisión de apertura, dentro la cláusula referida a novación modificativa del préstamo hipotecario, y de la también numerada como décima, referida a gastos, de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca firmada ante el Notario de Albacete D. Pedro Nieto Guijarro con número 2.806 de su protocolo con fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a abonar a los actores 144,73 por gastos de Notaría, 182,94 euros por gastos del Registro de la Propiedad y 150 euros por comisión de apertura, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por los demandantes, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad solicitando la referida entidad recurrente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimatoria de la demanda.

Segundo.-Alega en esencia la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. como motivos de su recurso la disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida dentro de la cláusula décima referida a novación modificativa del préstamo hipotecario en la Escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, pues considera que la cláusula de gastos debatida no es abusiva y por lo tanto no es nula y de otra parte que ,en su caso, debe absolverse a la entidad financiera del pago de los gastos ocasionados por Notaría, Registro y Gestoría respecto de la escritura de adjudicación con subrogación, pues al tratarse de una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad no estándose ante gastos de formalización/constitución de hipoteca, porque la hipoteca ya está constituida y registrada y el cambio del obligado al pago del mismo no ha sido decidido por la entidad financiera, ya que ningún beneficio aprovecha de dicho cambio, sino que el beneficiario de la inclusión de la estipulación lo fue la parte vendedora y por ello se desprende la falta de responsabilidad de la entidad bancaria en cuanto a la inclusión o no de la misma, y por tanto no podrá ser obligada a la devolución de ninguna cuantía abonada como consecuencia de la misma al no haber participado ni en su negociación ni en su inclusión, ya que se limitó a participar en cuanto a la aceptación de la subrogación y posteriormente en la ampliación de capital del préstamo hipotecario, por tanto ajeno al resto del negocio y , en todo caso, la entidad financiera solo debería ser responsable respecto de aquellas cuantías devengadas que provienen de la operación de novación del préstamo hipotecario, resultando cuestionable la referida en el apartado b) pues la reducción hipotecaria beneficia en exclusiva a la parte prestataria, hoy apelada y de no admitirse lo anterior y acudirse a la pauta subsidiaria, a falta de normas sustantivas, ha de estarse al obligado fiscalmente, que es también el prestatario .

De otra parte, no cabe declarar la nulidad de la cláusula de Comisión de Apertura, pues el cargo por comisión de apertura de préstamo es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable, y que además forma parte del precio del contrato (junto con los intereses remuneratorios), siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato y , por tanto, quedaría perfectamente acreditada la procedencia del cobro de dicha comisión y subsidiariamente a lo anterior, alega que no puede obviarse que la parte demandante no ha tenido reparos en traer a este procedimiento la nulidad de una cláusula cuya aplicación se dio en la misma fecha de firma de la operación, es decir, hace 11 años, siendo esta un abuso o ejercicio desleal por parte de la actora.

Tercero.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A ha de indicarse:

El Juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.--Ejercitan los actores, D. Ovidio y Dña. Pilar, una acción de declaración de nulidad de la cláusula que impone los gastos de subrogación en la hipoteca a los prestatarios, reclamando la devolución de los honorarios del Notario, de los derechos del Registrador de la Propiedad y los honorarios de gestoría, así como la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, interesando la devolución de la cantidad pagada en tal concepto. Frente a dichas pretensiones Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. opone que no se trata de una escritura de préstamo, sino de compraventa con subrogación, y que las cláusulas no son abusivas, siendo claras y comprensibles. SEGUNDO.--En relación con la abusividad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario resulta especialmente significativa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de diciembre de dos mil quince , cuando afirma: 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)', concretando en relación con 'la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino préstamo con hipoteca, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso', añadiendo que 'en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho', y 'en cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' Pues bien, vista la redacción extensiva y omnicomprensiva de la cláusula décima de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca suscrita por las partes, que atribuye al prestatario sin más la totalidad de los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de la escritura y de su inscripción registral, procede declarar su nulidad conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo. TERCERO.--No obstante, se reclama además la devolución por parte de la demandada del importe de los honorarios notariales y derechos del registrador y los honorarios de gestoría, documentos dos a cuatro de la demanda, debiendo tener en cuenta que, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de veintiocho de marzo de dos mil diecisiete , 'debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los que por aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 del C. Civil .' En relación con los honorarios de Notario y Registrador de la Propiedad, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, de ocho de febrero de dos mil dieciocho , se pronuncia a favor de la condena de la entidad bancaria al pago de dichos importes al prestatario al que se impusieron dichos gastos en el contrato en los siguientes términos: 'Para determinar quién debe satisfacer dichos gastos de Notario y Registro no hemos de examinar si el prestatario podría o no obtener un préstamo de tal importe y con ese plazo de devolución sin constituir una garantía hipotecaria a favor del banco e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad. Lo que tenemos que examinar desde el punto de vista jurídico y para desterrar la existencia de abusividad en la cláusula es a quien interesa, a quien beneficia, esa garantía hipotecaria y su publicidad registral. Y resulta evidente que el beneficiado es el banco, que garantiza la devolución del préstamo con un activo que puede realizar en caso de incumplimiento de su obligación por el prestatario. Cabría decir que esa garantía hipotecaria es la condición que impone el banco al cliente para concederle el préstamo, no la que le interesa y exige el cliente al banco para que le concedan el préstamo. Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre este particular en la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 diciendo que 'tanto el arancel de los Notarios como el de los Registradores de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU)'. En efecto, la Norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente', de modo que siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe la garantía hipotecaria, resulta evidente que es la que debe correr con tal gasto, que incluye el de gestión del préstamo hipotecario por importe de 157,30 euros IVA INCLUIDO a que se refiere la factura de la Oficina de Gestión de Firmas acompañada a la demanda como documento nº 2 (folio 51 de las actuaciones). Similares consideraciones cabe hacer respecto de los derechos del Registrador de la Propiedad. La Norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Y dado que en el caso que nos ocupa ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de estos gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), y siendo así que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria y la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el pago de este gasto al Banco y se atribuye al consumidor prestatario, resulta ser nula por abusiva porque el art. 89.3 TRLGDCU nos dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario', añadiendo que 'en el mismo sentido que aquí defendemos se pronuncia, además del Pleno del Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales. Como más recientes podemos citar las de Sentencias de Barcelona (Sección 15ª), de 5 de Diciembre o 24 de Noviembre de 2017 ; Valencia (Sección 9ª), 21 de Noviembre 2017 ; Cáceres, 20 de Noviembre de 2017 ; Asturias (Sección 6ª), de 17 de Noviembre de 2017 ; Asturias (Sección 5ª), de 16 de Noviembre de 2017 ; Vizcaya (Secc. 4ª) de 16 de noviembre de 2017 ; Jaén (Sección 1ª), 15 de Noviembre de 2017 ; Baleares (Sección 5ª), de 9 de Noviembre de 2017 ; Cantabria (Sección 4ª), de 8 de Noviembre de 2017 ; Valencia (Sección 7ª), de 6 de Noviembre de 2017 , etc...' En el presente caso, se reclama la condena a la demandada a pagar a los actores los gastos de notaría, 583,34 euros, y 694,12 euros por derechos del Registrador de la Propiedad, conforme a las facturas aportadas como documentos tres y cuatro con la demanda, por lo que, aplicando la anterior doctrina, procede estimar dicha pretensión, pero sólo en la parte referida a la subrogación y ampliación de hipoteca, no a la compraventa, a la que es ajena la demandada, por lo que procede condenar a la demandada a pagar a los actores 144,73 euros de Notaría y 182,94 euros de Registro de la Propiedad, más los intereses legales desde su abono por los demandantes. Por otra parte, se pretende la devolución de los honorarios por gestoría de Gestoría Lorenzo, 181,50 euros, según factura aportada como documento dos. Sin embargo, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de veintisiete de enero de dos mil diecisiete , tampoco procede el reintegro de 'los gastos de gestoría para el otorgamiento de la escritura, inscripción registral y pago del impuesto, en cuanto esa gestión no fue realizada por la entidad financiera demandada, sino por una gestoría ajena a la misma, que no consta fuera impuesta por la citada, y en todo caso se trata de un gasto que deriva de un encargo que realizó la propia actora a cuyo nombre fue expedida la factura.' Pues bien, en el presente caso, la única prueba propuesta por la parte demandante es la aportación de la factura por honorarios de gestión, en la que figura la propia señora Pilar como cliente, sin que se haya acreditado en modo alguno que la entidad financiera impusiera a los prestatarios que las labores de gestoría tuvieran que ser desarrolladas por una determinada empresa o que fuera la propia demandada encargara esos trabajos, por lo que procede desestimar esta pretensión. CUARTO.--Solicita además la parte demandante que se declare la nulidad por abusividad de la cláusula décima, referida a la novación del préstamo hipotecario, apartado 12.1, sobre comisión de apertura. A este respecto, la Audiencia Provincial de Albacete, en sentencia siete de noviembre de dos mil diecisiete ha mantenido la abusividad de la llamada comisión de apertura, señalando al respecto: 'El artículo 89.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, establece que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las que introduzcan incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación. La demandante sostiene que la comisión de apertura tiene por finalidad sufragar el coste de determinadas actuaciones, a saber: estudiar la viabilidad de la operación, comprobar la realidad de la adquisición del vehículo, verificar la solvencia y perfil de los deudores financiados, comprobar su inclusión o no en el registro de morosos, gestionar en la notaría la redacción y preparación de la escritura de préstamo de financiación (aunque en este caso no hubo escritura de préstamo, sino simple intervención notarial de la póliza de préstamo) y poner los fondos a disposición de los financiados. Pero en realidad tales actuaciones o bien forman parte de la mecánica de la contratación, de la fase de formación de la voluntad de la demandante, o bien están encaminadas a la plasmación por escrito de las cláusulas predispuestas por la demandante, o bien se concretan en el cumplimiento de la obligación contractual principal de la demandante, por la que está establecido que recibiría como remuneración el interés pactado. Por lo que puede decirse que ninguna de esas actividades supone la prestación de ningún servicio adicional a los demandados digno de remuneración adicional. Es llamativo, por último, que se diga que la justificación de la comisión está en la realización de determinados gastos y que su importe se haya establecido según la demandante no mediante la cuantificación de esos gastos, sino, a través de una negociación con los demandados, como porcentaje respecto del nominal del préstamo. Eso no tiene sentido. Si se trata de gastos reales, su importe no debería ser negociable y por supuesto no debería fijarse como si fuera mayor cuanto mayor es el importe del préstamo, pues por ejemplo en una consulta con un fichero de morosos se emplea el mismo tiempo con independencia de la cuantía de la operación que se esté estudiando', concluyendo que debe declararse nula la cláusula sobre comisión de apertura, por lo que procede estimar la demanda en este punto, declarando la nulidad de la comisión y condenando a la demandada a reintegrar a los actores el importe cobrado en aplicación de la misma, 150 euros, más los intereses legales desde la fecha del cobro. QUINTO.--Respecto a las costas, habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000).

Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001, 30 de junio de 2009, RCIP n.º 369 / 2005, 25 de noviembre de 2010, RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC.

Se alega , en primer lugar , que al tratarse de una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad no estamos ante gastos de formalización/constitución de hipoteca, porque la hipoteca ya está constituida y registrada , por lo que el cambio del obligado al pago del mismo no ha sido decidido por la entidad financiera, ya que ningún beneficio aprovecha de dicho cambio, sino que el beneficiario de la inclusión de la estipulación lo fue la parte vendedora y por ello se desprende la falta de responsabilidad de la entidad bancaria en cuanto a la inclusión o no de la misma, y por tanto no podrá ser obligada a la devolución de ninguna cuantía abonada como consecuencia de la misma al no haber participado ni en su negociación ni en su inclusión, ya que se limitó a participar en cuanto a la aceptación de la subrogación y posteriormente en la ampliación de capital del préstamo hipotecario, por tanto ajeno al resto del negocio .

Pues bien, en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario intervino como vendedora la Entidad Mercantil 'MORENO Y ROLDAN C. Y P., S.L.' siendo compradores los actores Ovidio y Dña. Pilar, interviniendo asimismo Fructuoso, en nombre y representación de la Entidad Mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A ,por lo que es obvio que el banco es parte en porque este negocio jurídico implica una novación subjetiva en la persona del deudor que con arreglo al art. 1.205 del Código Civil debe ser consentida por el acreedor siendo evidente que el banco no se limita adoptar una actitud pasiva e indiferente ante la subrogación y que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la parte ahora demandante, pues si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora, no en vano, como antes se ha indicado consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad bancaria en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad bancaria ahora apelante de la subrogación efectuada por la parte actora en el presente procedimiento siendo obvio que cuando el banco concede un préstamo al promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores siendo asimismo evidente que la entidad bancaria era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

Sentado lo anterior es obvio que la cláusula contenida en el pacto de las estipulaciones financieras, denominada 'Gastos a cargo del prestatario ', pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' , por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias .

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias (Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores pronunciándose sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura.

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'

La Sala se pronuncia también sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

'1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

Finalmente, por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido. 'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos '.

De otra parte ha de añadirse que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 725/2018, de 19 de diciembre estimando un recurso de casación interpuesto por un consumidor contra el BBVA que supone que las entidades bancarias deberán pagar los intereses de una cláusula abusiva desde que se contrató el préstamo hipotecario y no desde que se inició la reclamación de su nulidad por vía judicial.

Se solicitó en la demanda la condena a la entidad demandada a pagar a los actores los gastos de notaría, 583,34 euros, y 694,12 euros por derechos del Registrador de la Propiedad, conforme a las facturas aportadas como documentos tres y cuatro con la demanda, Por otra parte, se pretende la devolución de los honorarios por gestoría de Gestoría Lorenzo, 181,50 euros, según factura aportada como documento número dos condenándose a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a abonar a los actores únicamente los gastos de Notaría y Registro de la propiedad correspondiente a la subrogación del préstamo hipotecario , es decir , 144,73 por gastos de Notaría y 182,94 euros por gastos del Registro de la Propiedad y, de otra parte 150 euros por comisión de apertura, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por los demandantes.

Pues bien, en base a lo expuesto ha de revocarse la sentencia en cuanto declaró la nulidad de la cláusulas que figura como estipulación 12.1, comisión de apertura, dentro la cláusula décima cuarta, apartado primero y condena a la entidad bancaria devolución de 150 euros cobrados por comisión de apertura que queda sin efecto.

En cuanto a las costas siendo parcial la estimación de la demanda no ha lugar a hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes en la primera instancia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394 LEC que regula la condena en las costas de la primera instancia '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.'

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. revocándose parcialmente la sentencia en cuanto declaró la nulidad de las cláusulas que figura como estipulación 12.1, comisión de apertura, dentro la cláusula décima cuarta, apartado primero y condena a la entidad bancaria devolución de 150 euros cobrados por comisión de apertura que queda sin efecto.

Cuarto.- El Artículo 398 LEC regula las costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.' , por lo que habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A no ha lugar a hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes las costas de esta alzada .

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve, debemos revocar parcialmentela sentencia en cuanto declaró la nulidad de las cláusulas que figura como estipulación 12.1, comisión de apertura, dentro la cláusula décima cuarta, apartado primero y condena a la entidad bancaria devolución de 150 euros cobrados por comisión de apertura que queda sin efecto confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.