Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 784/2014 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 784/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 619/13

Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 225

Barcelona, a seis de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 784/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2014 en el procedimiento nº 619/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en el que es recurrente Don Prudencio y apelado CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la caducidad alegada por la defensa de la parte demandada, CATALUNYA BANC S.A., debe desestimarse totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de DON Prudencio , sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y subsidiariamente sobre resolución por incumplimiento contractual en virtud del artículo 1.124 del Código Civil , contra CATALUNYA BANC S.A, absolviendo a CATALUNYA BANC S.A de las pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- nto del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación de D. Prudencio instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, ejercitando acciones de nulidad y subsidiaria de resolución contractual en relación a la compra de participaciones preferentes, realizadas en los años 2002, 2003 y 2008, por la suma de 44.000 euros, y de obligaciones de deuda subordinada desde julio de 2002 a diciembre de 2007 que en conjunto, según la actora, ascendieron a la suma de 92.255,55 euros.

La acción de nulidad ejercitada con carácter principal se fundamentaba en la existencia de error en el consentimiento porque los contratantes ( el ahora actor y su esposa ya fallecida) se habían dejado aconsejar por la entidad bancaria ignorando que los productos entrañaban riesgo de pérdida de la inversión porque el capital no estaba garantizado y la entrega era a perpetuidad vulnerando con ello la normativa bancaria. Como segunda acción, ejercitada con carácter subsidiario, se solicitaba la resolución de los contratos por suponer la conducta de la entidad financiera una deficiente información causante de un incumplimiento contractual del artículo 1101del Código civil .

Finalmente la parte demandante aludió a la posible existencia de una simulación unilateral impropia porque en apariencia se firmaba un contrato de preferentes y de subordinadas en tanto que el negocio simulado era que el dinero lo incorporaba el banco a sus recursos propios.

La cuantía de la demanda quedó establecida en 141.455,55 euros (44.000+97.455,55) reclamando respecto de las acciones de nulidad los intereses de esta cantidad desde la fecha de cada uno de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, con devolución de los rendimientos percibidos, o para el supuesto de estimar la acción resolutoria el devengo del interés legal desde que tuvo lugar la reclamación extrajudicial por burofax de 13 de mayo de 2013,

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso del término legal, b) no ser cierto que se diera información incorrecta acompañando folletos explicativos (doc. 2 a 9) correspondientes a la emisión de los productos, c) inexistencia de asesoramiento por parte de la entidad sino solo de comercialización del producto, d) experiencia inversora de la actora que había contratado productos agresivos (doc. 69-72), e) el incumplimiento de la normativa MIFID tan solo daría lugar, en su caso, a una sanción administrativa pero no conlleva la nulidad de los contratos, f) la elucubración sobre la existencia de una simulación contractual carece de base jurídica, g) la resolución del contrato debe plantearse por hechos acaecidos con posterioridad, h) es improcedente pretender el cobro del interés legal del dinero porque si hubieran invertido en otro producto los rendimientos hubieran sido inferiores.

III.- La sentencia dictada en la instancia efectuó una detallada y acertada exposición sobre la naturaleza de los productos contratados y sobre el deber de información sobre ellos que recae en las entidades financieras, pero desestimó la demanda al apreciar que en el caso enjuiciado la acción había caducado y por entender que la demandada no había incumplido con su obligación de informar al cliente aludiendo a que los términos y contenido del producto suscrito por la actora eran lo suficientemente claros para permitir la emisión de una declaración de voluntad recepticia plenamente consciente y por ello vinculante.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos: a) en relación a la caducidad de la instancia, la consideración de los contratos de compra de participaciones preferentes y subordinadas como contratos de tracto sucesivo significa que siguen desplegando sus efectos a lo largo del tiempo de modo que su confirmación solo se da si cesa la causa de la anulabilidad, b) la parte actora desconocía la causa de nulidad hasta el momento en que dejaron de pagarle los intereses en el año 2012, c) la prescripción solo produce sus efectos desde que las acciones pudieron ejercitarse ( art. 1969 Cc ), d) la demandada vendió estos productos como si se tratara de un depósito y ha quedado acreditado que no proporcionó la información necesaria, clara y comprensible para tener un conocimiento preciso del producto, e) ninguno de los dos testigos manifestó que se le hubiera transmitido la existencia de riesgo de pérdida del capital, f) la demanda debe ser estimada por haberse acreditado que la demandada se aprovechó de la confianza del cliente para colocarle un producto bancario no adecuado a su perfil y necesidades, con imposición de las costas.

SEGUNDO.- Jurídica de los productos adquiridos por la parte demandante.

I.- Conforme a la documentación aportada a los autos queda probado que el actor suscribió, junto a su esposa ahora fallecida, tres órdenes de compra de participaciones preferentes, en fechas 2 de agosto de 2002 (31.000 euros), 14 de marzo de 2003 (6.000 euros) y 14 de octubre de 2008 (7.000 euros), lo que supone un total de 44.000 euros.

II.- Consta asimismo que suscribieron las siguientes órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada:

- 24 de julio de 2002: 12.000 euros

- 10 de julio de 2002: 10.200 euros.

- 26 de noviembre de 2002: 6.000 euros.

- 7 de junio de 2006: 15.000 euros.

- 4 de enero de 2007: 5.000 euros.

- 17 de diciembre de 2007: 11.000 euros.

- 15 de julio de 1992: 3.005,05 euros.

- 14 de julio de 1992: 30.050,50 euros.

La relación indicada alcanza la suma total de 92.255,55 euros, y no la cifra de 97.455,55 euros erróneamente indicada en el escrito de demanda.

III.- El actor no ha recuperado el nominal por el que adquirió los expresados productos por lo que el perjuicio irrogado en tal concepto asciende a 136.255,55 euros y no a la que erróneamente se indica en la demanda de 141.455,50 euros.

TERCERO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que:

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- A raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

QUINTO.- Estudio de la alegación de caducidad de la acción.

I.- La sentencia de instancia entendió que había transcurrido el tiempo de caducidad de la acción desde que se suscribió la orden de compra hasta la presentación de la demanda ( art. 1301 Cc ), considerando momento inicial para el cómputo del indicado término el de la ejecución de las respectivas ordenes de compra.

Esta Sala no comparte la apreciación de la instancia porque el plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda no podía computarse hasta que la actora tuviera pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió en el año 2012 cuando dejaron de percibirse los cupones, sin que sea relevante la distinción entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento por lo que este rendimiento no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra y su devengo se integra dentro de lo esperado en una operación de inversión de dinero.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones», «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad'.

Partiendo de lo anterior, la sentencia del Alto Tribunal añade que la interpretación del art. 1301 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

SEXTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'

II.- La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente ya establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, de aplicación al caso de autos atendidas las fechas de contratación, la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

SÉPTIMO.- Actuación de la intervención de la demandada como asesora de la inversión.

I.- Debemos discrepar de la argumentación de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para su correcto cumplimiento.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

OCTAVO.- Valoración de la prueba practicada en relación a la obligación de informar del producto.

I.- La sentencia de instancia destaca como elemento determinante para considerar que el actor conoció la naturaleza de los productos contratados el hecho de que hubiera suscrito varias y sucesivas órdenes de compra, razonando la juzgadora lo siguiente: 'El actor denuncia que no se le informó convenientemente, pero la jurisprudencia señala que no es necesario que las negociaciones previas sean meticulosas pues basta con que el firmante se entere de lo que contrata, debiendo entender según las reglas del criterio humano que nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma, máxime cuando pudo pedir cuanta información hubiese considerado necesaria. Si el actor firma la compra del producto, no se le puede excusar el hecho de no haber leído el contrato, pues lo único que evidencia es, cuando menos, una falta de prudencia por su parte'.

II.- Esta Sala no comparte la anterior valoración porque se fundamenta en una presunción contraria a la que resulta de la distribución de la carga de la prueba que como reconoce la propia resolución de instancia, recae sobre la entidad prestamista, de modo que para enjuiciar el caso no es acertado pensar que nadie firma sin saber lo que firma sino que es preciso acreditar que la entidad financiera actuó con la diligencia exigible para informar a su cliente de la naturaleza y riesgo de la operación, sin que sirva tampoco para fundamentar la presunción de conocimiento el que se ejecutaran sucesivamente varias órdenes de compra de productos de la misma naturaleza porque iniciado la primera y visto que el producto se comportaba con la normalidad que se esperaba, pues iba generando rendimientos, no había razón para que los clientes bancarios pudieran dudar de su bondad, despertando de su error cuando en el año 2012 dejaron de devengarse tales rendimientos.

En efecto, la entidad demandada quiso acreditar que medió información suficiente aportando a los autos los folletos de emisión de los productos (doc. 2 a 9), pero con independencia de que no consta que fueran efectivamente entregados, su complejidad y tecnicismo no los convertían en medios idóneos para divulgar la naturaleza y efectos de los productos que en ellos se explican.

Tampoco pudieron servir al fin informativo las respectivas órdenes de compra en las que no se hace ni la más mínima referencia a la categoría del producto, si era de riesgo o conservador, ni contienen ninguna definición de su naturaleza y efectos. Su redacción no podía ser más escueta limitándose a indicar el valor del nominal, el número de títulos y la simple denominación de 'part. pref. Cec preferentes SA Serie B', o ''Obligaciones subor.', según los casos (véanse docs. 1, 2, y 3, y 6 al 9 de la demanda).

Finalmente la información testifical facilitada por los dos empleados de la entidad que declararon en el juicio no permite concluir que se transmitió el riesgo de pérdida del capital sino que la inversión se recuperaba vendiendo los títulos en el mercado secundario, habiendo reconocido la testigo Sra. Luz que se les dijo que el capital podía subir o bajar, no recordando que les dijera que podían perderlo, y el testigo Sr. Ambrosio que se explicaba que había 'riesgo-entidad', pero que en aquella época ver este riesgo resultaba complicado, por lo que reconoció que se transmitía la idea de que el riesgo era muy bajo.

NOVENO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así Joaquín sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

DÉCIMO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada por lo que resulta procedente estimar la pretensión que en tal sentido se ejercita en el escrito de demanda con revocación de la sentencia de instancia que entendió caducada la acción.

UNDÉCIMO.- Cantidad objeto de reintegro.

Como hemos reseñado en el fundamento de derecho segundo, la suma de las distintas operaciones de compra de obligaciones de deuda subordinada no alcanza a la cifra expresada en la demanda de 97.455,55 euros sino a la de 92.255,55 euros, por lo que la cantidad total a reintegrar no ha de ser la de 141.455,55 euros que contabiliza la actora sino la de 136.255,55 euros, si bien ello no supone una estimación parcial de la demanda sino íntegra porque la reclamación resulta correctamente expresada en la demanda al reseñar las distintas operaciones de compra impugnadas sin que el mero error material en la suma pueda tener otra consideración diferente.

DUODÉCIMO.- Restitución de los rendimientos. Interés legal.

I.- La parte actora ofreció que al nominal invertido le fueran descontados los rendimientos recibidos y que le fuera reconocido el derecho a percibir el interés legal del dinero desde la fecha de cada una de las contrataciones.

II.- La pretensión ha de ser asimismo acogida, sin que sea admisible la pretensión de la demandada de no abonar el interés legal del dinero con el argumento de que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal porque la sanción que en la forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 Cc trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago y es claro que el caso de autos es análogo puesto que se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar con claro perjuicio de la parte actora que debe ser de este modo resarcida.

Sin embargo, la devolución de los rendimientos lo será también con sus intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 Cc .

DECIMOTERCERO.- Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación íntegra de la demanda declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes reseñadas y la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada asimismo indicadas, condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 136.255,55 euros previa deducción de los rendimientos obtenidos con sus intereses y devengo del interés legal desde las respectivas órdenes de compra ahora anuladas.

DECIMOCUARTO.- Costas.

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio contra la sentencia de 4 de julio de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 13 de esta ciudad que revocamos acordando en su lugar la estimación íntegra de la demanda y con condena a la demandada Catalunya Banc SA al reintegro al actor de la cantidad de 136.255,55 euros, previa deducción de los rendimientos con sus intereses y devengo del interés legal desde las respectivas órdenes de compra ahora anuladas, siendo de cargo de la referida parte demandada el pago de las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.