Sentencia CIVIL Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 749/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000749/2018
NIG: 3802241120170000490
Resolución:Sentencia 000225/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000160/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Apelado: Coro ; Abogado: Jesus Sander Gil Hernandez; Procurador: Gustavo Magec Luis Ojeda
Apelado: Eladio ; Abogado: Jesus Sander Gil Hernandez; Procurador: Gustavo Magec Luis Ojeda
Apelante: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA; Abogado: Elena Valero Galaz; Procurador: Esther Martin
Garcia
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
D./Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA (Ponente)
D./Dª. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 DE ICOD DE LOS
VINOS, en los autos núm. 160/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y reclamación

de cantidad y promovidos, como demandante, por DOÑA Coro y DON Eladio , representados por el Procurador
don Gustavo Magec Luis Ojeda y dirigid por el Letrado don Jesús Sander Gil Hernández, contra la entidad
UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. E.F.C., representada por la Procuradora doña Esther Martín García
y dirigida por la Letrado doña Elena Valero Galaz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña María Elena Rodríguez Vadillo dictó sentencia el veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Doña Coro y Don Eladio , representados ambos por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda, contra Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., representada por la Procuradora Doña Esther Martín García, condenando a la demandada al abono de 1.598,73 euros con los intereses correspondientes de conformidad con el fundamento tercero de la presente resolución, así como a estar y pasar por la declaración de nulidad de; - la estipulación recogida en la clausula QUINTA del contrato del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes en fecha 6 de agosto de 2009, excepto en sus apartados c y d, cuya validez se mantiene.

No hay expresa condena en costas a ninguna de las partes.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Icod de los Vinos, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes en fecha 6 de agosto de 2009, con referencia expresa a la restitución de los gastos pactados a cargo del prestatario.



SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, por considerar que existe un error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Generla para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Error valoración prueba y sentencia contradictoria a la doctrina de nuestros Tribunales.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.



TERCERO.- Y como tales efectos de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, 1.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

2.- Gastos de Registro. La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

3.- Gastos de Tasación Que en relación con los gastos de tasación, y tal y como tiene resuelto esta misma Sección, consideramos que, al igual que los gastos notariales, la clausula que repercute todos los gastos de tasación en el consumidor debe reputarse abusiva, dado que la citada tasación también interesa a la entidad bancaria, que precisamente la lleva a cabo con carácter previo a decide si concede o no al peticionario el crédito en cuestión, dependiendo del estado en que se halle la vivienda que se ofrece en garantía. En consecuencia, este gasto debe abonarse por partes iguales entre los contratantes.

4.- Gastos de gestoria.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecarioConforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019, estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva, la parte demandada habrá de restituir a la parte actora en las siguientes cantidades cuyo desembolso ha sido acreditado; mitad de los gastos de notaria por importe de 581,65 euros, más la cantidad de 435,43 en concepto de aranceles registrales, lo que totaliza la suma de 1017,08 euros.



CUARTO.- En cuanto a los gastos pre procesales y procesales. El juez de instancia en base a una doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo que se inició con la sentencia número 705/2015, declaró la nulidad, al considerar que infringe normas procesales de orden público y así dice la sentencia de la instancia apelada 'lo que comporta sin más su nulidad ex artículo 86 TRLCU y artículo 9 LCGC'.

Parece que el recurrente muestra disconformidad con los efectos de la declaración de abusividad de los gastos pre y procesales. En este sentido, si los demandantes se vieron obligados a soportar, como consecuencia del cumplimiento de la cláusula abusiva, determinados gastos que por ley correspondían a la entidad demandada, es claro que ésta debe resarcirles, pues así lo establece el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y a la misma conclusión lleva la regulación general de la nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), que determina que la cláusula o contrato declarado nulo no produce efectos: esa falta de efectos de la cláusula declarada nula por abusiva, convierte a los pagos efectuados en una fuente generadora de enriquecimiento injusto o sin causa para el Banco, que sin razón jurídica alguna se ve liberado de su obligación legal de hacer frente a unos gastos que la ley le impone, y de correlativo empobrecimiento para los apelantes, que han de soportar unos gastos que ni la ley ni el contrato les atribuyen.

En relación con los gastos de teléfono, correo y otros medios de comunicación que pudieran generarse, en la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kill), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: «No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

Y así el T.S. en sentencia de 25 de octubre de 2019, declara abusiva dicha cláusula precisamente la indeterminación a la que hace referencia que es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLGCU.



QUINTO.- El siguiente motivo bajo la rúbrica de inaplicación del artículo 1.303 se limita a cuestionar, la restitución de las cantidades satisfechas por el demandante bajo el argumento de que el pronunciamiento no afecta tan únicamente a las partes del procedimiento sino también a terceros.

El motivo ha de ser rechazado.

En efecto, la restitución trae causa del abono indebido de cantidades por los prestatarios derivado de la existencia de una cláusula nula por abusividad impuesta por la entidad apelante que se ha beneficiado en la medida en que se ha enriquecido injustamente al no haber abonado la parte de los gastos que le corresponderían, ajeno a ello son los terceros que han percibido sus honorarios por la actividad desplegada, cuya presencia en la litis es innecesaria.



SEXTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará declaración expresa en materia de costas procesales de la alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la L.EC.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Martín García, en nombre y representación de la entidad mercantil Unión de Crédito Inmobiliarios SA, Establecimiento Financiero de Crédito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Icod de los Vinos, en fecha 21 de marzo de 2018, en autos de juicio ordinario contratación 160/2017, cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 1017,08 euros, en concepto de mitad de gastos notariales y gastos de registro, manteniendo en sus demás pronunciamientos la resolución recurrida. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.