Sentencia CIVIL Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 762/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000762/2018
NIG: 3802342120180000765
Resolución:Sentencia 000227/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000171/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Casilda ; Procurador: Javier Fraile Mena
Apelado: Adriano ; Procurador: Javier Fraile Mena
Apelante: Caixabank; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan
Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE
LA LAGUNA, en los autos núm. 171/2018, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y

reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DOÑA Casilda y DON Adriano , representados
por el Procurador don Javier Fraile Mena y dirigidos por la Letrado doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra
la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Angeles García-Sanjuan Fernández del
Castillo y dirigida por la Letrado doña Vanessa Aucejo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez don Francisco Cabrera Tomásdictó sentencia el dos de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora Dª. Casilda y D Adriano , mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada CAIXABANK, S.A., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de las cláusulas predispuestas como condiciones generales de la contratación, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes, referidas a: a) la cláusula de gastos (QUINTA); y b) la cláusula de vencimiento anticipado (SEXTA BIS); las cuales habrán de tenerse por no puestas, quedando eliminadas del contrato, sin integración judicial alguna y sin que la entidad demandada pueda cobrar ninguna cantidad amparada en las mismas.

2.- DECLARAR y DECLARO la subsistencia del resto del contenido del mencionado contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

15 4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría la cantidad de MIL EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (1.000,64.-€), más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia.

5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad CAIXABANK interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de condena a la entidad crediticia de los gastos notariales, registrales y de gestoria asumidos por el prestatario en la escritura de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes en fecha 25 de octubre de 2006.



SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, respeto del abono de los gastos notariales y de registro, por considerar que existe un error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Error valoración prueba y sentencia contradictoria a la doctrina de nuestros Tribunales.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, 1.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

2.- Gastos de Registro. La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

En definitiva, procede, por lo razonado, estimar parcialmente el recurso de apelación y reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 282,06 euros en concepto de mitad de gastos de notaria, más la cantidad de 129,29 euros por gastos de Registro, en total la cantidad de 411,35 euros.

Gastos de Gestoría.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva y por las consideraciones expuestas procederá condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad 290,65 euros, en concepto de mitad de los gastos notariales , la cantidad 164,33 euros, en concepto de honorarios del Registro de Propiedad, mas la cantidad de 127,50 euros, en concepto de mitad de gastos de gestoría. Todo ello totaliza la suma de 582,48 euros.



TERCERO.- El siguiente motivo bajo la rúbrica de inaplicación del artículo 1.303 se limita a cuestionar, la restitución de las cantidades satisfechas por el demandante bajo el argumento de que el pronunciamiento no afecta tan únicamente a las partes del procedimiento sino también a terceros.

El motivo ha de ser rechazado.

En efecto, la restitución trae causa del abono indebido de cantidades por los prestatarios derivado de la existencia de una cláusula nula por abusividad impuesta por la entidad apelante que se ha beneficiado en la medida en que se ha enriquecido injustamente al no haber abonado la parte de los gastos que le corresponderían, ajeno a ello son los terceros que han percibido sus honorarios por la actividad desplegada, cuya presencia en la litis es innecesaria.



CUARTO.- El siguiente motivo que ha sido objeto de apelación hace referencia a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, sosteniendo la entidad de crédito la validez de dicha cláusula.

La resolución de instancia declaró la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, y tal criterio es el actualmente sostenido en la Sentencia de la Sala Primera, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 n.º 463/2019, en la que se analiza la validez de una cláusula semejante a la de autos, con el mismo grado de inconcreción y haciendo extensiva la facultad resolutoria a cualquier tipo de incumplimiento, el Tribunal Supremo, después de analizar los precedentes y la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019), concluye: 'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' En consecuencia, e igual que en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio, como indica la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019, de que 'siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)', debiendo seguirse los criterios que de manera orientativa se enuncian en el apartado 11 del fundamento octavo. Es decir, tal como concluye la repetida sentencia, nada obsta a que en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, la entidad bancaria pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.



QUINTO.- El siguiente pronunciamiento que ha sido objeto de apelación hace referencia a la imposición de las costas a la parte demandada, ignorando el hecho de que los pedimentos contenidos en la demanda no habían sido estimados en su totalidad, por cuanto la parte actora había desistido de una parte importante de los mismos. Respecto de las costas de la instancia y, aún cuando se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y consecuente revocación, también parcial, de la sentencia apelada, se constata que ha existido una desestimación íntegra de las pretensiones de la demandada que constituye el criterio para la imposición de las costas ex artículo 394 de la L.E.C., y cabe hablar de una estimación sustancial de la demanda, pues en el capítulo referido a los gastos tan solo se ha estimado parcialmente la petición deducida por la parte demandada, estimándose la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y de vencimiento anticipado concertado por las partes , estimándose parcialmente la condena al abono de las cantidades que se detallan, por lo que de acuerdo con dicho precepto cabe la imposición de las costas a la parte demandada conforme al precepto citado.



SEXTO.-Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, conforme el artículo 398.2 de la L.E.C

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Angels García Sanjuán Fernández del Castillo, en nombre y representación de la entidad mercantil CAIXABANK SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna, en fecha 2 de abril de 2018, en autos de juicio ordinario contratación 171/2018, cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 582,48 euros, en concepto de mitad de gastos notariales, mitad gastos de gestoría y gastos de registro, manteniendo en sus demás pronunciamientos la resolución recurrida. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.