Sentencia CIVIL Nº 227/2020, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 772/2016 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00227/2020

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa dŽen Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº 3

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 772/2016

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a doce de marzo de dos mil veinte.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos bajo el núm. 3 a instancias de la Administración Concursal, don Pedro, contra la entidad mercantil declarada en concurso, ALABAMA 2005, S.L.U., y contra doña Josefina, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Presentada demanda incidental en la forma prevista en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 194.1 de la Ley Concursal, estimándose que la cuestión planteada era pertinente y con entidad necesaria para su tramitación por la vía incidental, se resolvió sobre su admisión a trámite por providencia, emplazándose conforme determina el apartado 3º del citado artículo a las partes personadas y, en concreto a la administración concursal como parte necesaria, con entrega de copias de la demanda para que en el plazo común de diez días contestasen en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la entidad mercantil declarada en concurso y el codemandado, admitida la prueba y convocadas las partes a vista, una vez celebrada quedaron las actuaciones pendientes de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del incidente, promovido a instancias de la Administración Concursal, es la pretensión de reintegración a la masa activa del concurso en relación la diversos actos dispositivos de pago por un importe total de 42.876 euros realizados en el periodo de sospecha.

En concreto, cuestionadas una serie de transferencias por importe de 200 euros el día 13/05/2015, de 14.000 euros el día 21/05/2015, de 900 euros el día 28/05/15, 1500 euros el día 17/07/2015, 11.750 euros el día 08/09/2015 y 14.526 euros el día 26/09/2015, respecto de las cuales la concursada no había justificado su razón de ser, se solicita con carácter principal la rescisión de los actos en base a su ineficacia funcional por haberse realizado en el periodo de sospecha de dos años anteriores a la declaración de concurso y ser perjudicial para la masa activa en base a la presunción iuris et de iure del artículo 71.2 de la Ley Concursal por tratarse de un acto gratuito y, de forma subsidiaria, por presumirse el perjuicio iuris tantum en base a la presunción legal del artículo 71.3.1º de la Ley Concursal por tratarse de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna persona especialmente relacionada.

A este respecto, por parte de los demandados, se negó categóricamente que los pagos cuestionasen se tratase de actos de mera liberalidad, y aunque por parte de la concursada de forma confusa se entremezclase ligaciones laborales con la existencia de un contrato de arrendamiento, en resumidas cuentas, no negándose la relación especial por ser la Sra. Josefina la madre del administrador único de la concursada, se manifestó que el acto en cuestión aun siendo presumido legalmente perjudicial por la Ley Concursal y no invocándose la existencia de ventaja compensatoria alguna, no podría ser objeto de rescisión, al tratarse de un 'acto ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'. En este sentido, se alegaba que la razón de los actos dispositivos obedecía al pago del alquiler de negocio cuyo inmueble era propiedad de la demandada y, por tanto, se trataba de un acto ordinario de la actividad empresarial realizado en condiciones de normalidad.

SEGUNDO. La rescisión concursal es el instrumento al servicio de los intereses del concurso por el que se posibilita la restauración de la integridad patrimonial del concursal, a través de la ineficacia de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. La acción es de naturaleza concursal, al nacer con la declaración de concurso, y rescisoria al rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, sin perjuicio que determinados actos estén excluidos de rescisión concursal o sujetos a un régimen de impugnación más oneroso ( art. 71.5.6 LC).

Los actos perjudiciales para la masa que son rescindibles, no adolecen de una ineficacia estructural, en tanto concurren los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 C.C), ni contrarían norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3), ni dejan de ser funcionales por un vicio de anulabilidad. Padecen una ineficacia funcional por el perjuicio a los acreedores que se causa con la declaración de concurso, al ver disminuidas sus garantías de cobro, lo que justifica la rescisión, compartiendo efectos con el resto de acciones rescisorias como la restitución de las prestaciones con sus frutos e intereses, sin afectación a tercero de buena fe ( art. 73 LC), con la excepción de que se sustituye el criterio del acto fraudulento por el de acto perjudicial para la masa activa, en relación a un acto válido.

El objeto de la rescisión son actos de naturaleza patrimonial, tanto unilaterales como bilaterales (pagos, reconocimiento de deudas, garantías, 'omisiones', etc), realizados por el deudor, imputables incluso al órgano necesario de la sociedad (junta, consejo de administración) que cuente con competencia legal o convencional para obligar a la sociedad.

La acción rescisoria requiere que el acto se hubiera realizado por el deudor concursado dentro del periodo de sospecha de dos años y como fundamento objetivo que sea perjudicial para la masa. Perjuicio que se traduce en verse comprometida la par conditio creditorum y el principio de universalidad en virtud del cual se deben incluir en la masa activa todos los bienes y derechos del concursado ( artículo 76 de la Ley Concursal).

Este régimen supuso una revolución frente al régimen de retroacción absoluto del art. 878 C.com que consideraba nulo todo acto de administración y disposición que se hubiere realizado en el periodo de sospecha, aun cuando no hubiera perjuicio y el bien lo tuviera un tercero de buena fe, que generaba una gran inseguridad.

La acción de reintegración no deja de ser una acción rescisoria. Si bien, a diferencia de la acción pauliana contemplada en el artículo 1111 del Código Civil, sólo se puede ejercer respecto de actos realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, (y no cuatro), y no exige fraude, sino meramente perjuicio para la masa activa.

La ley facilita la prueba del perjuicio a través de un juego de presunciones. No obstante, de antemano debe dejarse constancia que se sigue un concepto amplio de perjuicio porque no se está simplemente al dato del perjuicio directo constatándose el equilibrio entre el activo y el pasivo, sino que se protege el perjuicio indirecto si se infringiera la paridad de trato a los acreedores o pars conditio creditorum. Efectivamente la entrega de un bien valorado en 10 para pagar a un acreedor que ostenta un crédito de 10, en principio no sería perjudicial en términos estrictamente patrimoniales, pero sí en el juego concursal porque se burla la regla de la comunidad de pérdidas del concurso.

Obviamente, desde una interpretación estrictadel perjuicio indirecto, todo acto podría ser perjudicialpara la masa activa, por eso se establecen límites.

De un lado, la normalidad del acto prevista en el artículo 715.5 de la Ley Concursal, en tanto ' en ningún casopodrán ser objeto de rescisión: los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'. Habría perjuicio indirecto pero se escapa de laacción rescisoriapor haberse realizado encondiciones de normalidad.

Y de otro lado, cuando se constate que el acto dispositivo implique un sacrificio patrimonial justificado. Jurisprudencialmente el perjuicio en el ámbito de las acciones rescisorias se conoce como sacrificio patrimonial injustificado, en tanto cuando existe un beneficio objetivoal realizar el acto, aunque formalmente fuese rescindiblepor irrogar un perjuicio directoo indirecto, el beneficio otorgado justificaríael sacrificio y el acto sería irrescindible. Por lo tanto no habría perjuicio.

Entramos en el ámbito de las denominadas ventajas compensatorias(doctrina Rozemblum, a consecuencia de un fallo de la Corte de Casación francesa de 1985), aún siendo una terminología propia de las actuaciones relativas a operaciones de grupo, que trata de examinar, teniendo presente que el mero interés de grupo no es por si justificativo, si el perjuicio está compensadopor otra ventaja.

La teoría cuantitativadel ordenamiento alemánexige que la ventaja deje a la sociedad como si no hubiera experimentado desventajaalguna y que sea simultáneao en un plazo breve.

La teoría cualitativadel ordenamiento italiano, que entiende cada sociedad de grupo como una pieza necesaria, no exige proporcionalidadni equiparación cuantitativa de la ventaja, sino que flexibiliza que esta pueda ser indirecta si la sociedad integrante se beneficia de forma considerable.

Como vemos, la prueba del perjuicio es el aspecto más trascendente en el ejercicio de una acción rescisoria. Como regla general, no siendo necesaria la concurrencia de fraude, el perjuicio se integra en el hecho constitutivode la pretensión rescisoriay debe ser alegadoy probadopor el demandante de rescisión. Así, el art. 71.4 LC establece que 'el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria' pero, siempre que no se trate de actos comprendidos en los tres apartados anteriores, en tanto la Ley establece una serie de presuncionesiuris et de iure y iuris tantum.

· Presunciones iuris et de iure. Art. 71.2 LC, ' El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimientofuere posterior a la declaración de concurso'.

La lógica se impone, ningún perjuicio sería justificable si el acto que lo causó se debió a un empobrecimiento sin causa o sustrayendo al acreedor que se paga de forma anticipada en detrimento del resto del juego de la pars conditio creditorumo la comunidad de pérdidas

No obstante, en los actos a titulo gratuitose establece la excepción de las ' liberalidades de uso', que son aquéllas que se corresponden con losusos socialesy son de escaso valor. Desde luego no, los gastos de una boda o los honorarios del letrado que solicitó el concurso con posterioridad.

· Presunciones iuris tantum. Con arreglo al art. 71.3 LC, ' salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1)' Los dispositivos a título onerosorealizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2) La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistenteso de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3) Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso'.

En el ámbito de los actos onerosos a favor de personas especialmente relacionadas, aunque tradicionalmente cualquier supuesto en que se otorgasen garantías se consideraba perjudicial, la jurisprudencia lo ha modulado bajo el examen del concepto de 'sacrificio patrimonial justificado', que implica el análisis de cada caso en concreto.

Cobra especial interés las operaciones intragrupo,habiendo un profuso tratamiento jurisprudencial de las garantías contextuales.

En la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. En este supuesto, se está perjudicando claramente la pars conditio creditorumen tanto en caso de concurso se está otorgando un privilegio especial querefuerzael crédito al posibilitar al acreedor la ejecución separaday, en cualquier caso, cobran con preferenciaa los acreedores ordinarios, en tanto según el art. 155 en relación con el 157 LC, los créditos ordinariosse pagan después de los privilegiadosy los especiales se realizan con cargo a los bienes afectos. El segundo inciso pretende que se burle la regla del primero a través de una novación modificativa que enmascare el supuesto de hecho.

La práctica jurisprudencial ha reinterpretado el concepto de garantía no ciñéndola exclusivamente a garantías reales, sino a contratos fiduciarios 'cum creditore' o venta en garantía', STS de 15 de junio de 1999, como en el caso del leasing de retorno o lease back; te vendo, pero simultáneamente me lo cedes en alquiler, -con renta baja-con opción de compra.

Con los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso, se hace referencia a casos menos frecuentes, que se realizan normalmente en el marco de grandes restructuraciones financierasdonde los bancos imponen cancelar determinadas obligaciones aun cuando las mismas no estuviesen vencidas, acrecentando el problema de liquidez del deudor.

Excepción a la posibilidad de rescisión. Según el art. 71.5 LC:'En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2. Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.Precepto que busca dar seguridad a dichas transacciones que se dan en un mercado especialmente ágil e internacionalizado (el mercado de valores). En coherencia con la ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre el sistema de pagos y liquidación de valores que asegura el buen fin de las transacciones que se formalizan a diario en todo tipo de mercados financieros.

3. Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.'Se alude a los supuestos clásicos de aplazamiento.

Ver art. 82 LGT y 48 del RGR respecto de deudas tributarias, y el art. 20 LGSS, respecto de las deudas de Seguridad Social.

TERCERO.- Por parte de la administración concursal, con carácter principal se sostuvo en la demanda y se recalcó en fase de conclusiones, que procedería la declaración de ineficacia funcional de los actos dispositivos impugnados por tratarse de actos de mera liberalidad.

Es cierto, que dada la relación familiar entre la Sra. Josefina y el administrador único de la concursada, entidad mercantil ALABAMA 2005, S.L.U. y, en especial, que se presente el dato que el arrendatario afiance un préstamo hipotecario destinado a la adquisición del local arrendado, podría suscitarse dudas serias sobre la ausencia de causa onerosa en las transferencias objeto de impugnación. No debemos olvidar, que pese a la total facilidad probatoria, aportándose como documento nº 2 de la contestación de doña Josefina un contrato de arrendamiento que inicia su andadura en el ejercicio 2012, no se aporta ningún documento bancario en que siquiera se acredite un pago parcial de la renta. A su vez, el propio esquema de defensa sostenido tanto por la Sra. Josefina como la concursada ALABAMA 2005, S.L.U. no hace sino infundir más sospechas respecto que la riestra de pagos que se verifican entre el 13 de mayo de 2015 al 26 de septiembre de 2015 se correspondiera con la obligación de pago de rentas vencidas, exigibles y debidas, puesto que además de entremezclarse por parte de la defensa de doña Josefina con pagos por salarios que ni se concretan, no se aporta la más mínima justificación documental de un pago aislado que corrobore el pago parcial de renta ni la forma de pago se compadece con un contrato de arrendamiento que en la cláusula cuarta prevé el pago anual de la renta a 30 de octubre.

No obstante, no cuestionado el uso del local sito en la calle Teodoro Canet, local 5, del Puerto de Alcudia, por parte de la mercantil ALABAMA 2005, S.L.U., pese a la relación familiar existente, no existen méritos para poder considerar probado que estuviéramos ante ningún comodato. Probablemente la realidad fuese otra, pero formalmente se aporta un contrato (doc. nº 2 de la contestación de la Sra. Josefina) que no ha sido impugnado y hace prueba plena y existe la declaración testifical de doña Sacramento, con lo que se da por probado la realidad del contrato de arrendamiento.

Ahora bien, no todo pago debido, por mucho que se correspondan a la actividad ordinaria de una empresa, se ven amparados por la regla de la irrescindibilidad que se establece en el artículo 71.5 de la Ley Concursal. La mayoría de los actos que son objeto de declaración constitutiva de ineficacia contractual en virtud del ejercicio de una acción de reintegración concursal y que han sido realizados en el periodo de sospecha, se predican de actos ordinarios propios de una actividad empresarial pero que además de resultar perjudiciales para la masa activa en atención a prueba practicada o por el juego de las presunciones legales, no han sido ejecutados en condiciones de normalidad.

Y esto es lo que sucede en el presente caso. Por mucho que se acepte que existía una relación arrendaticia y que los actos unilaterales se correspondiesen con el pago de rentas debidas, no estaríamos ante actos ordinarios de la actividad ejecutados en condiciones de normalidad. Con independencia que la suma de los pagos no se compadece con el esquema de pagos previstos contractualmente (se pactó a 30 de octubre de cada ejercicio) y que las cuantías no cuadran con las presuntas rentas debidas en ese momento (las tres rentas anuales equivaldrían a 54.000 euros y se pagan 42.876 euros cuando del examen de la autoliquidación de cuarto trimestre de IVA del ejercicio 2014 (Doc. n 5 de la contestación, modelo 303) se constata unos ingresos por presuntas rentas por importe de 14.250 euros, el pago súbito unos meses antes de la declaración de concurso de las rentas debidas durante tres años, es del todo anormal.

No debe olvidarse, que en la acción de reintegración concursal no se exige el fraude. Ni siquiera, que exista un perjuicio directo en el sentido que exista un descuadre entre el activo y el pasivo de una operación. La acción rescisoria concursal protege principalmente la igualdad de trato, evitando, en consecuencia, cualquier trato privilegiado a determinados deudores por actos dispositivos que se produzca en el periodo de sospecha de dos años. Y esto es lo que sucede en el presente caso, en tanto existe un perjuicio indirecto que debe ser tutelado en aras a preservar la indemnidad de la masa y que se respete el principio de igualdad de trato y comunidad de pérdidas que informa el proceso concursal.

No es normal, en un periodo de sospecha, pagar en un intervalo de pocos meses 42.876 euros cuando respecto del ejercicio en cuestión se estaría adelantando el pago, puesto que el vencimiento sería a fecha 30 de octubre y se estarían realizando el pago de anualidades anteriores. Aun dando por probado que el pago de rentas es un acto ordinario inherente en la actividad empresarial de la concursada, no se realiza en condiciones de normalidad cuando en clara afrenta al resto de acreedores que sufrirán la cruda realidad de la comunidad de pérdidas, se le privilegia extraconcursalmente satisfaciéndose de golpe las rentas presuntamente debidas. Y todo ello, sin perjuicio de las anomalías detectadas en cuanto a importes y descuadre de cantidades.

A su vez, aunque la existencia de salarios pendientes se alegase de forma tangencialmente en la contestación a la demanda, la conclusión sería la misma. Sin dejar de lado, que ni tan siquiera se concreta el importe del salario, las cantidades debidas ni se aporta la más mínima prueba de pagos salariales anteriores que dieran credibilidad a la relación laboral.

Por estos motivos, procede la estimación integra de la demanda.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo ESTIMARy ESTIMOparcialmente la demanda incidental presentada por don Pedro, contra la entidad mercantil declarada en concurso, ALABAMA 2005, S.L.U., y contra doña Josefina,

- DECLARANDO la ineficacia funcional de las trasferencias objeto de impugnación, CONDENANDO a doña Josefina a restituir a la masa activa del concurso la cantidad de 42.876 (CUARENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO) con el interés legal desde la salida del patrimonio de la concursada y los intereses de demora procesal del artículo 576 LEC.

Con imposición de costas a las demandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.