Sentencia Civil Nº 228/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 209/2007 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00228/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7029776 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 209 /2007

Proc. Origen: MENOR CUANTÍA 681 /1999

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: P4-004, S.L.

Procurador: MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Contra: Raúl , Juana , Y OTROS , Sofía ,

Victor Manuel ,

Clemente , Gines , Melchor , Víctor , Abel , Conrado , Gumersindo , Nicanor , Jose Ignacio ,

Alfonso , Efrain , Estefanía , Jeronimo , Romulo , Petra , Amparo , Fidela ,

Pedro Jesús ,

Cesar , Rosana , Héctor , Oscar

Procurador: ANTONIO Mª ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de mayo de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 681/1999, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante PA-004 S.L., y de otra, como apelados-demandados D. Oscar y Otros (28 demandados).

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 22 de junio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso en nombre y representación de P4-004 S.L. contra D. Oscar , D. Raúl , Dª Juana , Dª Sofía , D. Victor Manuel , Dª Esther , D. Clemente , D. Gines , Dª Vanesa , D. Melchor , D. Juan Ramón , D. Víctor , D. Abel , Dª Elsa , D. Conrado , Dª Penélope , D. Braulio , Dª Coral , Dª Rosana , D. Leoncio , D. Nicanor , Dª Julia , D. Jose Ignacio , Dª María Dolores , D. Alfonso , D. Efrain , Dª Estefanía , D. Jeronimo , Dª Guillerma , Dª Zaida , D. Romulo , Dª Emma , Dª Petra , Dª Amparo , Dª Fidela , D. Pedro Jesús , D. Cesar , Dª María Rosario , D. Héctor , Dª Luisa , Dª María Inmaculada , D. Laura , representados por el Procurador Sr. Álvarez Buylla, y contra, D. Antonio , D. Faustino , Dª Antonia , D. Rubén , INVERALDE, D. Ángel , GARCÍA CALERO S.A., D. Gabriel , Dª Ana María , D. Jose Pedro , D. Fructuoso , D. Rodolfo , ERILOGANIL S.L., D. Pedro Miguel , Dª Camila , INVERSIONES ONCENEROS. D. Eutimio , D. Mariano , Dª Ofelia , TAX AND LABOUR, TECHNICAL BUILDING S.A., D. Luis Pablo , D. Elias Y GENOSKA, declarados en rebeldía debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las acciones ejercitadas en su contra salvo la división del local nº 60 en la forma que se establece en la escritura de División Horizontal y Obra Nueva de 27 de febrero de 1996 mediante la colocación de un tabique en el plazo de 10 días a partir de la presente a costa de ambas partes. Con condena en costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad P4-004 S.L, que adquirió mediante escritura pública fechada el 11 de diciembre de 1998 el local (superficie construida: 37,90 metros cuadrados; linderos: al frente, tomando por éste su puerta de entrada, con zona de circulación; derecha, portal número uno; izquierda entrando local de uso común; fondo, con la calle Sánchez Díaz) destinado a uso dotacional, que forma parte del edificio del que forma parte, "Centro Residencial de Arturo Soria", sito en la Calle Sánchez Díaz números 9, 11, 13 y 15 de esta capital -finca registral número 40913- presentó demanda en la que suplicaba textualmente que "se declare la nulidad por error en la descripción, o por defecto de parte de la escritura de subsanación de otra de declaración de obra nueva y división horizontal, del edificio sito en la calle Sánchez Díaz n º 9 de Madrid, otorgada por la sociedad Genoska S.A el 27 de febrero de 1996... , y declarando que el local de uso común tiene una superficie de 31,44 m2 y está situado en la planta primera del edificio construido, sobre la parcela situada en Madrid calle Sánchez Díaz con vuelta a la calle General Aranaz, inscrita en el Registro de la Propiedad de Madrid, nº 17, tomo 1663, folio 75, finca nº 38.411, declarando que el local de uso común tiene la siguiente descripción, linda al frente tomando por este su puerta de entrada con zona de circulación interior, por la izquierda entrando con fachada que da al a finca nº 10 de la calle General Aranaz, por la derecha entrando con fachada del bloque donde se encuentra", y con carácter "subsidiario y alternativamente, para que se declare la división del local que con el nº 60 se describe en la escritura de subsanación de otra, antes citada, respecto al local de uso común que se describe en la escritura cuya nulidad postulamos, con modificación de la cuota de participación en los gastos comunes del local nº 60, pues no se ha fijado teniendo en cuenta la superficie en relación con el total del inmueble, asignándole una cuota de participación de 0.93, y si es esencialmente e indivisible el local, se proceda a su venta y reparto del precio, todo ello con indemnización de daños y perjuicios a esta parte, en la cantidad de pts. 1.102.580.- (un millón ciento dos mil quinientas ochenta ptas.)..."

Según la actora debía declararse en primer lugar la nulidad de la escritura de 27 de febrero de 1996, que lo fue de subsanación en parte de la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 24 de marzo de 1995 por haberse otorgado "con infracción de lo dispuesto en los art. 208 de la ley Hipotecaria, y 308 del Reglamento Hipotecario, así como del art. 22 de la Ley del Suelo 6/1998, de 13 de abril , al no testimoniarse en la escritura citada el obligatorio Certificado del Arquitecto Director de la obra, en el que se tenía que acreditar que la subsanación pretendida era conforme con la licencia municipal", y ello, folio 6, porque al realizarse la subsanación sin la intervención del referido técnico "con independencia del defecto de la escritura", se produjo el "error de descripción del local de uso común" porque "no se ajustó esta descripción a los planos redactados por los Arquitectos competentes, que constan en el Colegio de Arquitectos y en el Ayuntamiento y en los que el local de uso común tenía una superficie de 31,44 m2", y a su vez alegando "infracción de los arts 400 y siguientes del C.c reguladores de la división", solicitó: a).- "Alternativamente, si no se acepta la nulidad por error o por defecto de la escritura de 27 de febrero de 1996, y se mantiene que el local de uso común se encuentra sin dividir dentro del local nº 60 propiedad de la demandante, solicitamos la división del local y si es esencialmente indivisible, se tiene que proceder a su venta repartiéndose el precio"; b).- "Nulidad por error en la asignación de la cuota de participación en los gastos comunes del local nº 60. Por infracción del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal " y c). -"Indemnización por daños por enriquecimiento injusto".

Los hechos en los que fundamentó la parte las anteriores pretensiones fueron haber adquirido, tal y como se indica en el primer párrafo de esta resolución, un local que en la realidad tiene más metros cuadrados que los indicados en la escritura pública mediante la que adquirió a la propietaria que previamente había otorgado escritura de Obra Nueva y División Horizontal, y realizado varias subsanaciones siendo la última la referida al local número 60, que fue el adquirido por ella. Y su interés es que se deje sin efecto la subsanación realizada por quien era propietaria única del edificio, y por tanto de todo lo construido - apartamentos , plazas de estacionamiento y locales-, para que el local que adquirió conste en el Registro con más metros cuadrados, y con la descripción de linderos que afirma deberían ser los correctos, entendiendo que la subsanación es errónea al no estar ubicado el local de uso común, en la planta baja, sino en la primera, y con una superficie distinta.

Los demandados solicitaron que fuera desestimada íntegramente la demanda porque las descripciones tanto del local adquirido por la actora como el de "uso común" eran correctas, y no había habido infracción de las normas que se referían por la actora, artículos 208 de la Ley Hipotecaria y 308 de su Reglamento y artículos 400 y siguientes del Código Civil , añadiendo, tanto al exponer los hechos como las razones jurídicas, que la parte actora estaba haciendo uso de un local con más metros cuadrados de los realmente adquiridos porque ambos locales no estaban divididos materialmente, por lo que siendo fincas jurídicamente independientes y no existiendo problema de división lo procedente era "su separación física mediante un tabique", y entregarle el local por corresponderle a la Comunidad de Propietarios de la que ellos forman parte, lo que no había hecho, no dando cumplimiento a lo que le fue solicitado extrajudicialmente ni tampoco a sus propuestas, porque estando pendiente de aceptar alguna de las que hizo la actora en la reunión habida el 2 de noviembre de 1999, para lo que era preciso convocar Junta General Extraordinaria de la Comunidad, en lugar de esperar, presentó esta demanda (25 de noviembre de 1999), por tanto entendía que ni procedía ninguna nulidad, ni la división de la finca jurídicamente por ser dos fincas independientes, no existiendo ninguna copropiedad, aunque sí había que proceder a separar los locales, y eso sí sin que ello supusiera ningún coste para los demandados, ni corrección del coeficiente de participación en los gastos ni abonar ninguna indemnización a la actora por las obras que refería haber hecho en el local, dado que ello no les era imputable.

SEGUNDO.- Una vez emitidos escritos de conclusiones por los litigantes fue dictada sentencia en la que el tribunal de instancia tras referirse a lo que había sido solicitado por la actora y la no oposición por la demandada a la división material que era posible según el informe de la perito judicial, desestimó "íntegramente" la misma, absolviendo a los demandados de las acciones ejercitadas en su contra, pero añadiendo "salvo la división del local nº 60 en la forma que se establece en la escritura de División Horizontal y Obra Nueva de 27 de febrero de 1996 mediante la colocación de un tabique en el plazo de 10 días a partir de la presenta a costa de ambas partes", condenando a la parte actora al pago de las costas de la instancia.

Tras serle notificada la sentencia a la parte actora, ésta presentó escrito solicitando que se aclarara aquélla o se subsanara, en el sentido de que las obras debían ser no solo la colocación del tabique, como se indicaba sino "la totalidad de las obras reseñadas en el informe pericial" a fin de evitar que el local quedara como un "zulo", ante la posibilidad de que la Comunidad no autorizara las obras y lo mismo el Ayuntamiento de Madrid, según lo informado ya en autos al dar respuesta a su petición de prueba. Esta pretensión aclaratoria fue denegada por auto de fecha 21 de julio de 2006 .

Una vez notificada dicha resolución, que no accedía a la subsanación pretendida por la actora, la misma presentó recurso de apelación solicitando que fuera revocada la sentencia de instancia, "declarando la nulidad de la escritura de fecha 27 de febrero de 1996 " por haber sido otorgada "con infracción de lo dispuesto en la Ley del Suelo, art. 37 " al no haberse acompañado "certificación expedida por técnico competente, acreditativa de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo licencia", subsidiariamente que se declarara "la indivisibilidad del local nº 60, objeto de este litigio, procediéndose a su venta en pública subasta con reparto del precio obtenido en la proporción correspondiente", "alternativamente si se ratifica la Sentencia recurrida en lo referente a la división del local que se ordene la realización de las obras necesarias, a costas de ambas partes, para que el local resultante tenga salida propia, y los servicios de agua luz y bajantes sanitarios necesarios para que no sea inservible", y por último suplicó que se condenara en costas a los demandados "tanto de la primera instancia como de la segunda".

La parte demandada formuló oposición en la que rechazó que procediera ninguna de las pretensiones formuladas de contrario centrando aquélla en negar lo alegado respecto de la división del local porque jurídicamente existían dos locales, siendo uno de ellos el de "uso común" dentro del mismo espacio o realidad física, rechazando que hubiera ningún impedimento ni jurídico ni administrativo ni físico para proceder a realizar la división tal y como se recogía en el informe de la perito Sra. Noelia , por lo que entendía que era incierto que al dividirse los locales el de la apelante fuera a resultar "un zulo" y que no pudiera disfrutar del mismo, porque no solo la "división entre el local 60 y el local de uso común" es posible sino que es "indiscutible" porque "la superficie y lindes de ambas propiedades están perfectamente delimitados" y así había quedado probado mediante las certificaciones registrales de las dos fincas número 38.411 y 40.913. Añadiendo que era perfectamente posible dividir material "mediante un tabique, apertura de una puerta, y en la instalación de los elementos de saneamiento necesarios que se describen en el informe pericial" sin que se puede pretender justificar la indivisión material por lo informado por el Ayuntamiento porque en ningún caso si se hace todo correctamente se va a denegar ninguna licencia o autorización.

Y por último añadió: 1).- Respecto de la petición alternativa contenida en el recurso para el supuesto de que fuera confirmada la sentencia que la petición de que se ordene que se hagan las obras necesarias a costas de ambas partes era una "cuestión nueva" y por ello improcedente, y 2).- Que la condena en costas era correcta porque las peticiones formuladas por la actora, "principales", habían sido rechazadas, y si bien se disponía la procedencia de la "división" ello era porque como se indica en el fundamento quinto, no había habido "oposición" por su parte a la división material.

TERCERO.- La resolución del recurso de apelación en los términos que dispone en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige por un lado no olvidar quién fue demandante y qué acciones fueron las que se ejercitaron, y qué quedó probado.

Ni en la instancia ni en esta alzada ha sido objeto de litigio la situación administrativa del edificio en el que está situado el local que fue adquirido por la actora mediante escritura pública de 11 de diciembre de 1998, en la que se indicaba cuál era su superficie y cuáles sus linderos, por lo que la actora cuando adquirió sabía qué metros tenía lo que adquiría y que lindaba con un local de "uso común" de la Comunidad, e igualmente que el local que adquiría no podía ser utilizado para cualquier fin sino solo para servicios "dotacionales", es decir, para prestar un servicio a la Comunidad de Propietarios, porque no se debe olvidar por las partes, que lo construido fue un Centro para la Tercera Edad. Ni tampoco lo ha sido que la actora está poseyendo un local de mayores dimensiones, y que sabía antes de iniciarse el proceso que la Comunidad de Propietarios le reclamaba la entrega de la posesión del local que era de "uso común", con el que linda el que en su día adquirió, siendo esto lo que provocó intentar un acuerdo, que no se alcanzó porque se interpuso la demanda iniciadora de este proceso, por lo que si bien se ignoran las razones de esa actitud, lo que si consta es que la demandante no esperó a que alguna de sus propuestas fuera admitida, y que no ha ejercitado ninguna acción de las previstas legalmente para la protección de la propiedad ni tampoco ha accionado contra quien le vendió sino que ha demandado a los integrantes de la Comunidad de Propietarios de forma individual a fin de obtener la nulidad de la escritura de subsanación de la escritura de obra nueva y división horizontal otorgada en su día por quien legítimamente lo estaba, y podía hacer las subsanaciones que estimara por conveniente, para de esta forma lograr al menos que la situación física de su local sea coincidente con la publicada por el Registro.

Está probado, y no ha sido objeto de discusión, que registralmente existen dos locales, dos fincas registrales, que lindan, que son la número 60 adquirida por la actora a la propietaria del edificio, y la destinada a "uso común", que es la finca registral núm. 38.411, ambas situadas en la planta baja. Y de esta última es un elemento común, y la primera es propiedad de la actora; y que no están a la fecha de la demanda separadas materialmente, que es lo que ha dado lugar al litigio entre las partes, pretendiendo la actora que se le reconozca vía nulidad de la escritura pública de subsanación que es titular de un local con más metros cuadrados.

E igualmente está probado que el local número 60 tiene un único propietario, no debiéndose confundir la titularidad con la realidad física, como se ha venido haciendo a lo largo del proceso, durante el que partiendo de ser la actora propietaria de aquél, y tener más metros cuadrados por estar unidos, es decir, no separados materialmente él mismo y el de "uso común", la demandante de forma contradictoria por lo menos en su redacción tras afirmar que se había infringido el artículo 400 y siguientes del Código Civil , solicitaba "alternativamente", pero eso sí en el mismo subapartado que se acordara la división del local, y sino era posible por ser indivisible que se vendiera, artículo 401CC , es decir, daba por hecho que había una situación de copropiedad, lo que era contrario a lo alegado en los hechos en todo caso. Y esta confusión entre la acción de división de la cosa común, que supone la cotitularidad de un bien, y la separación de dos locales independiente de dos propietarios, es lo que dio lugar a que los demandados solicitaran que se desestimara la demanda pero eso sí admitiendo la procedencia de la "división" en sentido físico. Y solo esto explica que la sentencia desestime íntegramente la demanda y por otro acuerde, por estar conforme la parte demandada, que se lleve a cabo la división, pero entendiendo esto último en sentido material, como lo evidencia que ordene que se ejecute un "tabique" de separación de los locales, eso sí, obviando qué acciones eran las ejercitadas, y quién demandaba porque no debe olvidarse que en ningún momento los propietarios de las viviendas reconvinieron ejercitando ninguna acción contra la actora para recuperar la posesión del local que está unido o formando parte del adquirido por la misma, por no haberse separado físicamente por quien fue propietaria de ambos, la entidad "en liquidación" GENOKSA S.A, ni tampoco se allanaron a ninguna acción; además, hay que reiterar que es dudoso que la parte demandante pretendiera la división del local número 60 tal y como consta inscrito en el Registro, es decir, un local de 37,90 metros cuadrados, porque ésta es la superficie que consta, del mismo, y es de lo que es titular la parte demandante, al margen de lo que pudiera resultar de ejercitar las acciones de dominio que tuviera a su disposición en su caso.

Por último debe declararse probado que existe una realidad física, que es un único local, que está integrado por dos fincas registrales que son la número 40.913 -local número 60- adquirido en su día por la actora, y la número 38.411, que es el local de "uso común", que es poseído por la demandante. Por tanto no existe copropiedad, sino una discrepancia entre la realidad registral y la material o extra-registral, y que es posible llevar a cabo la separación de ambas fincas, y acomodar a la realidad registral la física, dividiendo el local existente, porque ello es posible materialmente, tal y como quedó probado a través del informe pericial.

CUARTO.- Por último y antes de entrar a examinar los motivos de apelación, procede indicar que no es objeto de la misma la nulidad pedida por error en la descripción del local número 60, ni por haberse infringido el artículo 208 de la Ley Hipotecaria y artículo 308 del Reglamento Hipotecario , ni la pretensión de que se modifique el coeficiente en su caso del local antes indicado para el supuesto de que no se estimara la nulidad pedida, por tanto el rechazo de tales pretensiones ha devenido firme. E igualmente, en ningún caso ya sea confirmada o no la sentencia, cabría admitir la pretensión que de forma "alternativa" ha formulado la recurrente, folio 695, al constituir una petición nueva que no puede ser admitida en ningún caso, porque si se hiciera se incurriría en incongruencia, artículo 218LEC .

QUINTO.- El primer motivo de apelación es haberse infringido por el tribunal de instancia al no declarar la nulidad de la escritura de subsanación de la de obra nueva de fecha 27 de febrero de 1996 el artículo 37.2 de la Ley del Suelo 1/1992 de 26 de junio que era la vigente en aquella fecha.

Si bien la parte actora al indicar las normas en las que fundaba su petición de nulidad, que eran los artículos 208 de la Ley Hipotecaria y 308 de su Reglamento, y Ley del Suelo, incurrió en un error al concretar el precepto de ésta última, porque refirió la vigente de 1998, y no la que lo estaba cuando se adquirió el derecho de edificación, Ley 1/1992, artículo 37.2 , esto lo aclaró, y es en base a este precepto que solicita en esta alzada que se revoque la sentencia, admitiendo como correcto el razonamiento de la sentencia respecto a la improcedencia de su petición de nulidad por infracción del artículo 208 Lh , y del artículo 308 del Reglamento .

No obstante lo anterior, es decir, admitir que no ha habido error en la descripción y que tampoco se infringió las normas hipotecarias, insiste en ser nula la escritura por no haber cumplido el Notario y Registrador lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley del Suelo , que bajo el epígrafe de "Adquisición del derecho de edificación", al que se refería en el apartado primero, imponía a Notarios y Registradores unas obligaciones para otorgar las escrituras e inscribir las obra nueva tanto concluida como en construcción, y en relación con la autorización de escrituras se disponía que debería el Notario exigir determinada documentación según fuera obra terminada o en construcción supuesto este último, que fue el caso, en el que se debía acompañar la licencia de edificación y el certificado de que la obra nueva se ajustaba al proyecto para el que obtuvo la licencia, y después una vez terminada la obra era preciso que se incorporara las certificaciones de final de obra.

Se pretende la nulidad de la escritura de subsanación a los efectos de que recobre su local registralmente la superficie que inicialmente se indicaba en la escritura de obra nueva, al amparo del artículo 37.2 de la Ley del Suelo vigente en aquella fecha, lo que no es de recibo, y ello porque es una realidad que no se acompañó a la escritura de "subsanación" ningún certificado del técnico, pero no por ello procede tal efecto, primero porque el precepto no contempla este supuesto en su literalidad, pero además porque el no cumplimiento de tales exigencias no tiene previsto tal efecto, ni en dicho artículo ni en resto de preceptos, pero es más, porque no se tiene en cuenta cuál es la razón de tales exigencias. Lo que se pretendía por la norma era que no se autorizaran ni inscribieran escrituras de obra nueva sin que existiera la licencia de obra (y en él mismo sentido el artículo 22 de la Ley del Suelo de 1998 ) y que lo proyectado y ejecutado se ajustara a lo autorizado administrativamente, pero ese incumplimiento tenía y tiene su especial efecto en las normas administrativas y no es la nulidad de la escritura, pero además porque para poder pretender cualquier tipo de sanción, es fundamental dejar constancia de que ese fin perseguido con la norma se incumplió, es decir, que la nueva descripción dada, modificaba el proyecto final de obra, y que la misma no se ajusta a la licencia, y esto no se ha probado, en ningún caso, porque no se probó mediante el oficio remitido al Ayuntamiento, no pudiendo pretender que la nulidad devendría de la "división" realizada por la entidad propietaria, que fue quien obtuvo la licencia, porque lo que fue contestado por el Ayuntamiento se ajustaba a lo solicitado por la parte, y es una hecho evidente que no se puede dividir el local para obtener una finca a destinar a un servicio privado; pero no por ello no se podía subsanar la descripción siempre que la misma se ajustara a la licencia de obra, la cual no consta aportada, como tampoco consta prueba acreditativa de si el proyecto final ejecutado coincidía o no con el inicial, y si hubo modificaciones cuál fue su naturaleza, pero desde luego lo esencial, y así se evidencia de lo informado por el Ayuntamiento de Madrid, es el fin dotacional, es decir, que ese local número 60, ha de tener uso dotacional, es decir, servir también a los intereses de la Comunidad, porque la construcción lo fue en virtud de una Plan de ordenación, y un destino que debía ser cumplido por el edificio.

Al desarrollar este primer motivo, que era la infracción del artículo 37.2 de la Ley de Suelo , la recurrente, al igual que hizo en la instancia mezcla varias cuestiones, y así parece entender que la infracción de dicha norma devendría de la respuesta dada por el Ayuntamiento, folios 606 y 607, lo que no es de recibo, no solo porque la consecuencia de infringirse dicho precepto por los profesionales indicados en ella no genera en ningún caso el efecto pretendido, sino que habría que estar a lo que la Administración acordara en su caso según la propia Ley del Suelo, pero además cabe añadir, que en ningún caso el Ayuntamiento ha negado que pudiera en su día dividirse por quien era la propietaria el local, ni que pudiera hacer una descripción ajustada a la realidad derivada del proyecto, ni siquiera que no sea posible separar las fincas, dados los términos en los que se informa, pero es más, que pueda no concederse licencia o que pudiera no poderse llevar a cabo la adecuación de la realidad física a la jurídica, no tiene como efecto la nulidad de la escritura, podrá tener otros sobre lo que no cabe hacer ningún pronunciamiento.

SEXTO.- Según la recurrente al acordar el tribunal de instancia que procedía la división se estaban infringiendo los artículos 401 y 396 del Código Civil al dar más valor a la prueba pericial que a lo informado por el Ayuntamiento, olvidando que es éste último quien otorga las licencias de obras, pero además porque al ordenar que se coloque un tabique sin autorizar el resto de obras, se estaría dividiendo un local que sería inservible, porque para ello sería necesario que se autorizaran el total de las obras que se indican por la perito. Y es en base a tales argumentos que concluye en su suplico solicitando que se declare indivisible el local número 60, y que en todo caso, si se confirmar la sentencia, se ordene la realización de las obras necesarias a costa de ambas partes.

Que los preceptos que se dicen infringidos dicen lo que la parte trascribe es una realidad no discutida, ahora bien, es difícil pretender afirmar que dichas normas han sido infringidas por declarar el tribunal que procede "dividir" el local nº 60, porque lo que contemplan las normas civiles que se dicen infringidas es la división material, al margen de cómo deba hacerse y si se obtendrían o no las licencias administrativas correspondientes. La división o no se hace depender en la norma de que se obtengan dos inmuebles que puedan ser usados, por su tamaño, acceso, etc; y esto es posible en este caso, pero es más, en este caso no nos encontramos, aunque se hable como ya se ha indicado al inicio de esta sentencia, de un supuesto de división de cosa común, porque no existe ninguna copropiedad, y así se ha venido reconociendo por ambas partes, al margen de qué se pida y qué normas fueran las referidas por la actora, porque jurídicamente no cabe ninguna acción de división sino hay copropiedad, y en este caso no la hay, y así ha sido afirmado en todo momento por las partes; lo que existe es una discrepancia entre la realidad extrarregistral y la registral porque lo que eran dos locales, con dos titulares distintos, están unidos, es decir, no se llevó a cabo la separación de las dos fincas. Y es evidente que lo que admitió la demandada no es la división del local número 60, en la descripción contenida en la escritura de compraventa, ni esto tampoco es lo que refería la actora en su demanda, en su caso, sino que lo pretendido y admitido de contrario era que se separaran materialmente ambos locales, lo que no constituye ninguna acción de división de la cosa común, artículo 400 y 401 de Código civil .

Que lo anterior es así, se evidencia del examen de todas las actuaciones, de lo pedido por una y otra parte, e incluso de lo resuelto por el tribunal de instancia que rechaza íntegramente la demanda, pero trata de solucionar por lo manifestado por la demandada sobre la "división material", la situación de hecho habida, y olvidando quién accionaba y que no había habido allanamiento por los demandados, sino todo lo contrario, habían solicitado que fuera desestimada la demanda, concluyó no solo acordando la división material del local formado por la finca adquirida por la actora -local número 60 con 37,90 metros cuadrados- y el local de uso común sino concretando como debería hacerse, mediante un tabique que debería ser ejecutado por la demandada, y a su costa, en diez días, condena que no fue solicitada por la demandada al no haber reconvenido, ni fue objeto de la acción articulada por la actora/apelante, por lo que tal pronunciamiento era improcedente, más aun al no ajustarse a lo informado por la perito, porque para llevar a cabo la separación física es preciso hacer más obras, que ese tabique, y así se comprueba mediante la lectura del informe; que la sola ejecución del tabique sea insuficiente para la ejecución de la separación de ambos locales no es razón para revocar la sentencia en el sentido pretendido por la recurrente ni tampoco lo informado por el Ayuntamiento en relación con el posible y futuro otorgamiento de la licencia de obras porque la autorización administrativa no sería razón para negar la posible división material, que puede hacerse, y porque no se ajusta a la realidad la interpretación que hace la recurrente de la información remitida por el Ayuntamiento porque éste último lo que hizo fue dar respuesta a lo pedido partiendo de que la licencia fuera pedida por un particular en relación a un local destinado a un uso distinto al "dotacional", poniendo de relieve tales respuestas la importancia que aquél otorga al fin al que debe ser destinado el local y a la falta de legalización del mismo en el estado en el que se halla, pero sin que informara si siendo el destino el previsto y pidiendo la licencia en debida forma se concedería o no tal licencia.

En consecuencia se ha de concluir que el local existente, como realidad física no la finca registral número 40913, de 34,90 metros cuadros, sí se puede dividir, pero que no procede acordarlo y menos en la forma que se recoge en la sentencia, porque no existe copropiedad entre las partes, por lo que la acción de división de cosa común no podía prosperar, y en ningún caso la división material podría realizarse únicamente mediante la colocación de un tabique porque ello no solo no fue solicitado por la actora, única parte que accionó en este proceso, y porque del informe pericial se evidencia que la separación de ambas fincas registrales exige algo más que un tabique, pero ello no se podía ni puede acordar porque no fue objeto de este proceso, sin que queda introducir hechos nuevos en esta alzada, que tiene un fin de revisión. Por lo que debe revocarse la sentencia en dicho pronunciamiento, sin que ello implique incurrir en incongruencia porque si bien leyendo el suplico del recurso pudiera entenderse que no se está solicitando tal pronunciamiento no resulta así de la lectura de lo alegado al desarrollar los motivos, y ello pese a la posible contradicción entre lo que en su día demandó y lo ahora expuesto, porque ante todo la resolución debe ajustarse a si estaba o no legitimada la parte actora para pedir una división en los términos previstos en los artículos antes indicados cuando no existe copropiedad, y la respuesta era negativa, no debiéndose confundir lo que es la división material de un espacio con la acción de división de la cosa común, confusión que ha provocado este posible dislate. Y la consecuencia de lo anterior es que la demanda, como se indicaba en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, había sido íntegramente desestimada porque las acciones ejercitadas ninguna podían ni debían prosperar, sin que ello suponga negar que materialmente es posible dividir ese espacio físico que ocupa la actora, pero sin que ello haya sido objeto de este proceso, por lo ya razonado.

SÉPTIMO.- Las costas de la primera instancia fueron impuestas a la parte actora, y ello es correcto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que era la aplicable, que disponía como criterio el del vencimiento, lo que había tenido lugar al rechazarse todas las acciones ejercitadas por la parte actora.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada no solo porque se revoca la sentencia en los términos indicados, ejecución material de la división mediante la colocación de un tabique, sino por las dudas de derecho generadas a través de lo que fue resuelto en la sentencia, artículo 394 al que se remite el artículo 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que es la que se ha de aplicar conforme a la Disposición Adicional Segunda de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora P4-004 S.L contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez el 22 de junio de 2006 , que debe ser revocada en el pronunciamiento declarativo referido a la división del local nº 60 mediante la colocación de un tabique, por tanto se suprime de la sentencia de instancia el párrafo que dice "salvo la división del local nº 60 en la forma que se establece en la escritura de División Horizontal y Obra Nueva de 27 de febrero de 1996 mediante la colocación de un tabique en el plazo de 10 días a partir de la presente a costa de ambas partes". Y procede por tanto confirmar la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de las costas.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.