Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 582/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1403842C20170000877
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 582/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 328/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LUCENA
S E N T E N C I A Nº 228/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 15 de enero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 328/2017, seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena , a instancia de D. Fernando , representado por el
Procurador SR. CABRERA MOLINERO y asistido del Letrado SR. RODRÍGUEZ GARCÍA, contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador SR. CASTROVIEJO ARAGÓN y
asistida del Letrado SR. TRONCHONI RAMOS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y designado ponente D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 15 de enero de 2018 se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario nº 328/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena, cuya parte dispositiva establece: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Cabrera Molinero, en representación de D. Fernando , contra BANCO BILBAO BIZCAYA ARGENTARIA y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD parcial, por tener el carácter de abusivas de la cláusula quinta, de 'gastos' respecto a los gastos de tributos y concernientes al notario y Registro de la Propiedad, de la escritura de 13 de agosto de 2008, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2. - CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 2.134'64 euros más el interés legal conforme al fundamento jurídico cuarto.

3. - Sin que proceda la condena en costas, debiendo cada parte abonar los gastos generados a su instancia y los comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 8 de marzo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 15 de enero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 328/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena . La sentencia declara la nulidad parcial de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y condena a la entidad bancaria a la devolución de la suma de 2.134#64 euros, que se corresponde con el importe del Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales, los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad y el 50 % de los gastos de Notaría. Frente a ello, el recurrente sostiene la plena validez de la cláusula de gastos, entendiendo que, en todo caso, es la parte actora la que debe hacer frente a todos esos gastos, por lo que interesa la desestimación íntegra de la demanda, con condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.

Como puede comprobarse de una simple lectura de la estipulación 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de agosto de 2008, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)' , y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes' , y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una determinación del obligado al pago de una u otra partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebraron los negocios jurídicos cuestionados) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula.

Por tanto, debe confirmarse la resolución recurrida en este punto.



TERCERO: CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD RESPECTO DEL ITPAJD.

Como consecuencia de esa nulidad, el pago del citado impuesto deja de estar determinado, a efectos interpartes, por lo pactado entre ellas, siendo de aplicación la normativa propia del impuesto, que fija quién es el sujeto pasivo del impuesto.

Tratándose de materia tributaria, es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el órgano encargado de fijar Jurisprudencia relativa a esta cuestión. Dicha Sala mantenía desde 1988 con la normativa anterior y desde 2001 con la ahora vigente una Jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto. No obstante, las sentencias de la Sección 2ª de dicha Sala de 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 modificaron el criterio anterior, entendiendo que era el prestamista el sujeto pasivo de dicho impuesto. Ante la incertidumbre que implicaba este viraje jurisprudencial, se dicta sentencia de Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3885/2018 ), que fija como doctrina que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

Este criterio era el seguido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 848/2018 ), que señalaba que 'respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Como no podía ser de otra forma, esa doctrina ha sido seguida por esta Sala en distintas resoluciones.

Así, decíamos en la sentencia de 19 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 909/2018 ) que . Igualmente, sosteníamos en la sentencia de 9 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 875/2018 ) que 'respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Por lo tanto, procede estimar este motivo de apelación en cuanto que la suma de 567,63 euros que se reclamaba por el impuesto liquidado por la Administración Autonómica, debe ser excluido de la reclamación ya que le corresponde su abono al prestatario'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso en este apartado, pues la sentencia recurrida, después de declarar la nulidad de la condición general que atribuía el pago del ITPAJD al prestatario, y habiendo entregado éste su importe al banco para su abono, condenaba al demandado a su devolución. Como se deduce de lo anteriormente expuesto, no procede devolución alguna por tal concepto, ya que era el demandado el obligado a su abono, por lo que no existe causa que justifique tal devolución.



CUARTO: CONSECUENCIA DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS GASTOS REGISTRALES.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario' .

En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este punto.



QUINTO: CONSECUENCIA DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS GASTOS NOTARIALES.

Habiéndose declarado la nulidad de la cláusula que imponía al prestatario el abono de los gastos notariales, hay que acudir a las disposiciones sobre la materia que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Al analizar los gastos notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 .

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad' , mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presentó una factura emitida por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos: a.- Derechos (379#42 euros) y exceso de caras (228#38 euros). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria debería devolver la suma de 303#9 euros.

b.- Información registral (18#04 euros) y presentación por fax (18#04 euros). Entendemos que la primera se corresponde con la petición al Registro de la Propiedad de una nota simple informativa a efectos de comprobar la situación registral de la finca antes del otorgamiento de la escritura. Hay que entender que tal actuaciones fue interesada por el prestamista, que es a quien le interesa conocer la titularidad y cargas de la finca al momento del otorgamiento, por lo que no debe abonarla el prestatario. Otro tanto ocurre con la presentación por fax del testimonio de la escritura en el Registro, al que debe aplicarse el mismo criterio que respecto de los gastos de la inscripción: su abono corresponde al prestamista. Por tanto, la demandada debería devolver 36#16 euros.

c.- Copias simples (70#32 euros) y autorizadas (76#63 euros), timbre matriz y autorizadas (12#32 euros), timbre simples (4#52 euros) y testimonios firmas (9#02 euros), que hacen un total de 172#81 euros.

Los conceptos descritos en el apartado c) no permiten determinar con claridad quién es el interesado en cada uno de ellos. Por ejemplo, ello ocurre con las 'copias autorizadas y simples'. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente a su coste quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición. Lo mismo ocurre con los conceptos 'timbre simples' o 'testimonios firmas', desconociéndose con qué se corresponden y quien ha interesado tal actuación. El concepto 'timbre matriz' sí permite su identificación, pero aparece minutado junto a 'autorizadas', desconociendo qué cantidad corresponde con cada cual.

En la factura del notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos conceptos insuficientemente concretados.

En virtud de la expuesto, la entidad bancaria debería devolver la suma de 512'87 euros. Al haber sido condenado a 408#35 euros, el recurso de dicha entidad debe ser desestimado en este punto.

Por tanto, la condena debe reducirse a la suma de 557#57 euros, manteniéndose el pronunciamiento de costas de la instancia, al seguir estimándose de forma parcial la demanda.



SEXTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de 15 de enero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 328/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena , 1.- Debemos revocar y revocamos el punto 2 de su parte dispositiva, de modo que se condena a la demandada a abonar al actora la suma de 557#57 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.