Sentencia CIVIL Nº 229/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 289/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00229/2017

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2015 0000004

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000308 /2015

Recurrente: Enrique , Gumersindo , Lázaro

Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO, ANDREA ESTEVEZ SANTORO , ANDREA ESTEVEZ SANTORO

Abogado: ROSA MARIA PEREZ FERNANDEZ, ROSA MARIA PEREZ FERNANDEZ , ROSA MARIA PEREZ FERNANDEZ

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE INDUSTRIAS GENEROSO SANTALLA SL, INDUSTRIAS GENEROSO SANTALLA SL , MINISTERIO FISCAL, ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA..

Procurador: , , , ,

Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, ROSA MARIA PEREZ FERNANDEZ , , ,

S E N T E N C I A

Nº 229/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000308 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2017, en los que aparece como parte afectados por la calificación-apelantes Enrique , Gumersindo , Lázaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDREA ESTEVEZ SANTORO, asistido por el Abogado D. ROSA MARIA PEREZ FERNANDEZ, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE INDUSTRIAS GENEROSO SANTALLA SL, con la dirección del Letrado SR. ZAMORANO FERNANDEZ, y como administrador DON Jose Antonio , FAX: 981-269380; como concursada INDUSTRIAS GENEROSO SANTALLA, S.L., representada por el Procurador SR. GARRIDO PARDO, y con la dirección de la letrada SRA. PÉREZ FERNÁNDEZ; ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representada por la Procuradora SRA. BELO GONZÁLEZ; LISARDO GONZÁLEZ S.L., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL MAR RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, MINISTERIO FISCAL; sobre MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 15-2-17. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo las demandas de calificación presentada por la administración concursal y y el Ministerio Fiscal en la presente sección sexta del concurso abreviado 308/15, en que es concursada INDUSTRIAS GENEROSO SANTALLA, S.L.

Declaro culpable el concurso por concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.2.1º y de la causa prevista en el artículo 164.2.2º de la ley Concursal .

Declaro personas afectadas por la calificación a DON Enrique , DON Gumersindo Y DON Lázaro , como administradores de derecho y

Condeno a los afectados por la calificación DON Enrique , DON Gumersindo Y DON Lázaro a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, al cese de los cargos que pudiera aún ostentar en la concursada y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Condeno a los afectados por la calificación, DON Enrique , DON Gumersindo Y DON Lázaro a que solidariamente indemnicen a la masa activa del concurso la suma de 945.036,49 euros.

Condeno al afectado por la calificación, DON Enrique a que indemnice a la masa activa del concurso en la suma de 175.345,79 euros.

Con estimación de las demás cuestiones suscitadas.

Todo ello sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por LOS AFECTADOS POR LA CALIFICACIÓN, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO:Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, en la pieza sexta de calificación del concurso de la entidad mercantil industrias GENEROSO SANTALLA S.L.

Seguido el juicio en todos sus trámites se declaró, por el mentado juzgado, como culpable el concurso, y como personas afectadas los administradores solidarios de la precitada mercantil. Interpuesto recurso de apelación, el objeto del recurso queda circunscrito a examinar la bondad del pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Motivo de apelación por indebida aplicación del supuesto de calificación del concurso relativo a irregularidades contables.-

El recurso de apelación se apoya en argumentos genéricos e inconsistentes que, en modo alguno, desvirtúan la atinada motivación de la resolución del Juzgado, que procede ratificar por sus propios y acertados fundamentos, que son fiel reflejo de la prueba practicada y de una correcta subsunción de los hechos acreditados en los numerales de calificación del concurso como culpable, previstos en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal -en adelante LC-, es decir, en los casos en los que 'el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

En el recurso de apelación interpuesto no se desvirtúan los argumentos de la sentencia apelada, sino simplemente se señala que la corrección de las partidas de clientes y existencias, tal y como indica el Administrador concursal fue aclarada por la propia concursada, cuando se le requirieron las explicaciones correspondientes y corregida al revisar la contabilidad en aras de mayor exactitud en la documentación aportada, señalando que resulta muy frecuente, y es sabido -se afirma- que las empresas pasan años sin actualizar el inventario, de ahí la corrección de existencias, y es lógica también la explicación de los saldos de clientes, ya que se habían emitido facturas por señalizaciones de trabajos, que finalmente no se pagaron, por lo que no se realizaron y procedieron a abonarse.

Se argumenta, a continuación, en relación con la activación de bases imponibles negativas, que la afirmación de la AC de que 'se incumple el principio de prudencia' es una osadía por su parte, ya que es responsabilidad de la Agencia Tributaria el revisar dicho impuesto y conceder o no dicha activación de las pérdidas.

Y, por último, en relación con la supuesta emisión de recibos ficticios ocurre algo muy parecido que con las bases negativas, ya que es potestad de las entidades bancarias el cotejar y vigilar dichas operaciones denunciándolas y personándose en la calificación si existe causa, incluso incurriendo en acciones penales, indicando además que las referidas entidades se adhirieron al convenio.

No podemos aceptar dichos argumentos impugnativos.

TERCERO:La importancia de la llevanza de la contabilidad por los empresarios y sociedades mercantiles: exigencias legales.-

La importancia que tiene la contabilidad es obvia, de ahí que el art. 164.2.1º LC norme que, en todo caso, sin necesidad de concurrir dolo o culpa grave, se calificará el concurso como culpable cuando existan irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, exigencia legal que conecta con el principio contable de la imagen fiel.

En efecto, la denominada Cuarta Directiva CEE, de 25 de julio de 1.978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital, persigue, entre sus objetivos, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

El art. 25 del Código de Comercio establece la obligación de llevar una contabilidad ordenada. Y el art. 34.2 de la mentada Disposición General , siguiendo la precitada Directiva, proclama igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

Por su parte, el art. 254 del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital norma, insistiendo en ello, que las cuentas anuales 'que forman una unidad, deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio'.

También, como no podía ser de otra forma, a la importancia de la imagen fiel se refiere el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (PGC). Así, en su norma 1, se señala que las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

'La información que nos aporta la contabilidad ha de ser pues relevante y fiable, y así se expresa la norma 2 del PGC, cuando nos define el contenido de tales principios contables de la forma siguiente:

La información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente. En particular, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa.

La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar'.

Y dentro de los principios contables la norma 3.4 recoge el de prudencia, normando que: 'Se deberá ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre. La prudencia no justifica que la valoración de los elementos patrimoniales no responda a la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales'.

La contabilidad se configura, por consiguiente, como una fuente esencial de información, expresada en términos cuantitativos, sobre la situación económico patrimonial de un sujeto contable durante un determinado periodo de tiempo, que se manifiesta como esencial a la hora de tomar decisiones, tanto para usuarios internos (propia sociedad o empresario individual, accionistas) como usuarios externos (proveedores, inversores, bancos, acreedores, administración tributaria).

El carácter informador, que deriva de toda contabilidad y justifica su carácter obligatorio, viene acompañado, como exigencia ineludible a la finalidad pretendida, del requisito de la fiabilidad (imagen fiel), esto es que no se halle alterada, de manera que oculte o enmascare la real situación de la persona física o jurídica obligada a su llevanza, pues de otra manera se estaría transmitiendo al mercado y a los operadores internos mensajes falsos o inexactos sobre su estado patrimonial y financiero con las consecuencias negativas que de ello se derivan.

Este deber de información, desde la perspectiva externa, viene acompañado de un deber adicional, y no por ello menos importante, de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil del domicilio social, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica, con respecto a la sociedad mercantil depositante con la que entable o pretenda entablar relaciones jurídicas (arts. 279 y 281 LSC).

No es de extrañar entonces que se considere culpable el concurso, cuando tal contabilidad contenga irregularidades trascendentes o relevantes en los términos legales; pues en tal caso las decisiones de los operadores jurídicos no podrán ser adoptadas de forma correcta y adecuada, si parten de condicionantes fácticos inexactos, produciéndose entonces un perjuicio informativo para la comprensión de la situación real del obligado contable, no exento de consecuencias, que el legislador pretende prevenir, y, en su caso, sancionar.

Ahora bien, como venimos diciendo, no es suficiente con que concurra una irregularidad contable para que el concurso pueda ser considerado como culpable, sino que el Legislador concursal exige que a tal irregularidad se le pueda atribuir el calificativo de «relevante», lo que podría conectarse con el principio contable de importancia relativa, recogido en el marco conceptual del Plan General de Contabilidad, según el cual «se admitirá la no aplicación estricta de algunos de los principios y criterios contables cuando la importancia relativa en términos cuantitativos o cualitativos de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel (...)» (norma. 3.6 del Plan General).

Por su parte, las Normas Técnicas de Auditoría definen la importancia relativa como «la magnitud o naturaleza de un error (incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente o en su conjunto, y a la luz de las circunstancias que le rodean hace probable que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u omisión».

De cualquier forma los casos de conflicto entre principios contables, deberá prevalecer el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

CUARTO: Valoración del Tribunal sobre las circunstancias concurrentes.-

Pues bien, la contabilidad de la concursada, de la que eran responsables sus administradores (art. 253 LSC), adolece de irregularidades, que no de meros errores disculpables, que son importantes o de trascendencia, en el sentido de relevantes, y que afectan, de forma notoria, a la correcta comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa en concurso.

En efecto, como resulta de la contabilidad de la entidad concursada, tal y como informa la administración concursal y comparte el Ministerio Fiscal, existen irregularidades contables relevantes en saldos de los clientes, emisión de papel de colusión, revalorización injustificada de existencias y contabilización improcedente de crédito fiscal de activos por impuestos diferidos, siendo pueril negar la trascendencia de dichas desviaciones a las normas contables con los inconsistentes argumentos antes expuestos, relativos a que los Bancos votaron a favor del convenio, que es la AEAT la que debe determinar si procede o no la activación de bases imponibles negativas, o que detectadas las incorrecciones en existencias y saldos de clientes se procedió a su corrección, como si los principios de prudencia, fidelidad y exactitud en la llevanza de la contabilidad no es deber específico que corresponda personalmente a los administradores obligados por ley a la formulación de las cuentas anuales como establece el art. 253 de la LSC.

Los recurrentes no impugnan como erróneas las irregularidades apreciadas por la AC, en la contabilidad de la mercantil que administran, tales como regularización a 31 de diciembre de 2014 de las existencias de ejercicios anteriores, de manera tal que se reducen en 2.850.727,69 euros, lo que supone una caída del 68,79%, lo que significa la sobrevaloración de las mismas en ejercicios anteriores, que no responde a un incremento en ventas, sino que sucede todo lo contrario. Esta disminución drástica de existencias en el ejercicio 2014 provocó que la concursada pasase de tener un aparente patrimonio positivo publicitado de 2.080.283,98 euros, a finales del ejercicio 2013, a uno negativo de 690.375,66 euros.

En relación con los créditos frente a terceros (clientes) en el inventario de bienes y derechos presentado por el deudor a 31 de diciembre de 2014 se establecía en 753.907,75 euros, y, en las cuentas anuales cerradas a la misma fecha, la cantidad era de 1.459.803,50 euros, es decir con una sobrevaloración del 100%; pero incluso revisada por la AC, con base a las 'aclaraciones de la concursada' se redujo a 111.786,75 euros, lo que supone tan solo un 7,65% de lo declarado en las cuentas anuales y un 14,82% de lo señalado en el inventario de la masa activa de la concursada.

Consta igualmente como la concursada emitía recibos sin estar amparados por operaciones comerciales (papel de colusión), con el que irregularmente se financiaba mediante el correspondiente descuento en entidades financieras, generándose de esta forma un pasivo de 945.036,49 euros. En el análisis de la contabilidad se comprueba como la cifra de ventas que figura en la misma no coincide con la cifra de ingresos declarada en el modelo 347 de Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas, según Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.

Por último, en relación con la activación de bases imponibles negativas, por un porcentaje nada menos que del 19,29% del activo total del balance, en modo alguno, se justifica responda a la más elemental aplicación del criterio de prudencia como impone la normativa contable.

En definitiva, conforme a lo expuesto, la información en conjunto que facilitaba la contabilidad de la concursada no era real, sino meramente formal, transmitiendo al mercado una imagen, asaz diferente a su auténtica situación económica, con evidente afectación en el tráfico mercantil.

Por su parte, como señala la STS 719/2016, de 1 de diciembre , con respecto a las irregularidades contables, con cita de las SSTS 644/2011, de 6 de octubre , 298/2012, de 21 de mayo , 421/2015, de 21 de julio , 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril , y 363/2016, de 14 de julio ), la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta ( sentencias 664/2011, de 6 de octubre , 614/2011, de 17 de noviembre , y 343/2015, de 5 de junio ).

QUINTO:Sobre el alzamiento de bienes.-

Según el art. 164.2.4 LC , procede la declaración del concurso como culpable 'cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

En este supuesto de nuevo los hechos hablan por sí solos. Se firma entre la concursada INDUSTRIAS GENEROSO SANTALLA S.L. y uno de sus administradores solidarios D. Enrique , una escritura de agrupación de inmuebles, por medio de escritura pública de 13 de enero de 2015, autorizada por la Notaria de Cedeira Sra. Franco Sarabia, nº 49 de su protocolo, en la que se dispone expresamente que 'dado que la finca descrita proviene de dos pertenencias distintas, los comparecientes acuerdan adjudicarla a D. Enrique en la proporción de 10% y a la mercantil concursada en el 90% restante.

No obstante, en escritura de división horizontal tumbada y disolución de la comunidad constituida en dicha escritura, mediante instrumento público de 5 de junio de 2015, tres días antes de la declaración del concurso, se le adjudican a D. Enrique bienes que suponen en valor real el 30,50% de los inmuebles en su día agrupados, con lo que se sustrajo del activo de la concursada bienes equivalentes a un valor del 20,50%, sin darse al respecto ninguna justificación razonable, máxime al llevarse a efecto tal negocio jurídico en época tan sospechosa. Señalar que nuestro Tribunal Supremo, como bien declara la sentencia recurrida, considera perfectamente compatibles las causas de declaración del concurso como culpable con las acciones rescisorias concursales ( STS 30 de abril de 2015 ), máxime cuando el 30 de agosto de 2016 se hipoteca la parte adjudicada a D. Enrique en garantía de un préstamo concertado con el Banco Pastor y las dificultades que ello supondría en el ejercios de las mentadas acciones.

SEXTO: Sobre la responsabilidad de D. Enrique .-

El argumento se fundamenta en esta ocasión en que el mismo se jubiló, ahora bien ello no elimina su condición de administrador societario, cuyo cargo se encontraba vigente (art. 221 LSC) sin que conste hubiera cesado en sus funciones como administrador, ni tampoco renuncia al cargo, ni por supuesto inscripción del cese en el Registro Mercantil.

SÉPTIMO: Sobre las costas y depósito.-

La desestimación del recurso de apelación conduce a la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

También procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.