Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 225/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000023/2018

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 25 de enero del 2018.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 225/2017, derivado delProcedimiento Ordinario nº 622/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra; siendo parteapelante-impugnada, los demandantes, D. Cosme y Dª. Sandra ,representados por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistidos por la Letrada Dª. Ana Otazu Vega; parteapelada-impugnante, la demandante, D/Dña. Tatiana ,representada por el Procurador D. Pedro Barno Urdiain y asistida por el Letrado D. Juan Pedro Arraiza Salgado.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 622/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se estima la demanda presentada por la representación de Tatiana frente a Cosme y Sandra en los siguientes extremos; se condena a la demandada a la reconstrucción del muro de la vivienda n° NUM000 cumpliendo con las condiciones estructurales básicas que presentaba antes de la demolición así como un sistema de protección frente a humedades; así como a que reconstruya la parte de la bóveda de la planta baja del edificio NUM000 derrumbada con las mismas características que tenia con anterioridad a su derrumbe y repare los da os del edificio NUM000 tanto en los revestimientos y acabados como en las insta acciones y que constan en los informes de la parte demandante, con desestima ión de las demás pretensiones ejercitadas.

Se impone a la parte demandada las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Cosme y Dª. Sandra .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Tatiana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Nº 3, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 225/2017, habiéndose señalado el día 28 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Doña Tatiana presentó demanda de juicio ordinario inicialmente contra Don Cosme y ampliada después a su esposa Doña Sandra , ejercitando acción reivindicatoria sobre los 2,29 metros cuadrados que considera han sido ocupados ilegalmente por la demandada, solicitando se condene al demandado a retrotraer el límite de su propiedad 18 cm.

Igualmente solicitaba la reconstrucción del muro de la vivienda nº NUM000 cumpliendo con las condiciones estructurales básicas que presentaba antes de la demolición, así como el sistema de protección frente a humedades y a la reconstrucción también de la bóveda de la planta baja del edificio nº NUM000 que ha sido derrumbada, con las mismas características que tenía con anterioridad a su derrumbe.

Para el supuesto de que la demandada no cumpliera dichas obligaciones solicitaba la fijación de una indemnización equivalente al valor del terreno ocupado a los daños y perjuicios sufridos y al demérito sufrido por la finca.

En última instancia solicitaba la reparación del resto de daños causados, dos tableros cerámicos en la cubierta del edificio como consecuencia de las actuaciones en la demanda así como los daños causados en revestimientos y acabados de dichas instalaciones.

En fundamento de dichas pretensiones señalaba en su demanda que es propietaria de una finca urbana descrita como casa sita en la CALLE000 nº NUM000 que catastralmente corresponde a la cédula parcelaria NUM001 del polígono NUM002 de Mendavia.

Los demandados, propietarios de los edificios número NUM003 - NUM004 de dicha calle, iniciaron en mayo de 2015 obras dirigidas a su demolición y posterior reconstrucción en el transcurso de las cuales derribaron la pared medianera de las viviendas nº NUM004 - NUM000 quedando la fachada de esta última, propiedad de la actora, prácticamente en su totalidad, sin pared y al descubierto.

Más tarde y consecuencia de dichas obras, la bóveda de la planta baja de la vivienda de la actora también se derrumbó.

Añadía la actora que pese a los intentos de las partes de llegar a un acuerdo éste no se consiguió, y debido a la celeridad con la que la demandada procedió a llevar a cabo las obras tanto de construcción del muro como de reconstrucción de los daños correspondiente a la vivienda nº NUM000 y reparación de la bóveda, obras que por otra parte no contaban con la aceptación de los peritos que asistían a la actora, se vio obligada a requerir al arquitecto director de la obra determinada documentación técnica que no le fue entregada.

En última instancia se remitía al informe pericial elaborado por el perito don Carlos Manuel que determinaba que la demandada invade con la nueva obra 18 cm del terreno propiedad de la demandante que en superficie corresponden a 2,29 m² y que la caída de la bóveda así como los daños aparecidos posteriormente son consecuencia de las obras de demolición.

La representación de los Sres. Cosme y Sandra presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma alegando en primer lugar que en el título de propiedad aportado por la actora y en el que se describe la finca de su propiedad no consta referencia alguno a que el linde sea con muro medianil.

Añadía además que dicha finca inicialmente estaba formada por planta baja y dos alturas siendo parcialmente derribada la segunda planta mucho tiempo antes de la adquisición por los demandados de su finca; dicha edificación apoyaba sus vigas sobre el muro litigioso, que estaba dentro de los límites de la finca ahora propiedad del demandado, sin que ello supusiera a su juicio derechos dominicales sobre dicha finca sino una mera servidumbre de apoyo.

Añadía también que el demandado es propietario de las fincas situadas en la CALLE000 NUM003 y NUM004 , que actualmente conforman un único solar, y a su juicio tanto los títulos de propiedad de dichas fincas como el replanteo realizado en los terrenos y aportado por la demandada junto con la contestación a la demanda como documento nº 3 permiten constatar una superficie de 131,59 m².

Reconocía en su contestación a la demanda que para la ejecución de la obra consistente en el derribo y posterior reconstrucción, contrató los servicios del arquitecto Sr. Roque que se encargó de la redacción del proyecto y de la dirección de obra, siendo conocido todo ello por la demandante sin que pusiera objeción alguna.

En la ejecución de los trabajos se produjo el desplome de los elementos del muro preexistente en la finca del demandado que arrastró el muro de la edificación de la demandada que se fue desplomando quedando al descubierto dicha edificación.

Inmediatamente se procedió al apuntalamiento de los elementos de la vivienda hasta la debida reconstrucción y se iniciaron las negociaciones entre las partes acordándose seguir el criterio del arquitecto director de obra.

Se oponía al contenido del informe pericial aportado de contrario, y conforme al contenido del aportado junto a la contestación y elaborado por el arquitecto Sr. Aureliano concluía que el muro preexistente se encontraba íntegramente en la identificación de la demandada, no teniendo carácter de medianil y existiendo por el contrario una simple servidumbre de apoyo.

Durante la tramitación del procedimiento la actora aportó un nuevo informe del Sr. Carlos Manuel advirtiendo de la alteración de la estabilidad en el apoyo de las paredes y fachadas sobre el terreno, iniciándose un proceso de asentamiento del apoyo de dicho edificio que está causando su despegue del edificio número NUM005 .

La demandada aportó a su vez otra ampliación al informe elaborado por el Sr. Aureliano , que puso en duda el origen, extensión y causa de dichos daños.

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de Primera Instancia e Instrucción dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada a la reconstrucción del muro de la vivienda nº NUM000 cumpliendo las condiciones estructurales básicas que presentaba antes de la demolición así como un sistema de protección frente a humedades y a la reconstrucción de la parte de la bóveda de la planta baja derrumbada con las mismas características que tenía con anterioridad a su derrumbe y en última instancia la reparación de los daños en los revestimientos y acabados y en las instalaciones conforme al informe de la parte demandante.

Se recurre en apelación dicha resolución por parte de don Cosme y doña Sandra alegando como motivo esencial de su recurso el error en la valoración de la prueba practicada al entender que la juez de instancia incurre en error al dar mayor valor a la prueba practicada a instancia de la actora fundamentando por tanto sus pronunciamientos en los informes periciales de los Sres. Carlos Manuel y Aureliano sin tener en cuenta la prueba aportada de contrario.

Conforme a ello son objeto de recurso los siguientes pronunciamientos:

1.-La atribución al muro separador de ambas viviendas del carácter de muro medianero al entender la recurrente que no existe prueba en autos que determine que el dicho muro se ubique en el mismo límite de ambas fincas. Considera, por el contrario que ha quedado acreditada la existencia clara e indubitable de signos contrarios a dicha medianería ( art 573 CC ) refiriéndose concretamente los siguientes aspectos:

1.- Nada dice la sentencia sobre la inexistencia de ventanas o huecos abiertos.

2.- Tampoco habla de que el muro presentaba rectitud por un lado teniendo adosado otro muro de cierre de la vivienda de la demandante

3.- El muro preexistente se construyó en su totalidad sobre el terreno de la demandada.

4.- El muro preexistente sufría principalmente y en su totalidad cargas de carreras, pisos y armaduras de la finca de los demandados.

Concluye por tanto considerando acreditada la existencia de una servidumbre de apoyo en la estructura de la vivienda y negaba por ello la existencia de medianería.

2.-Insistiendo como motivo de su recurso en el error en la valoración de la prueba, se recurren también los pronunciamientos que condenan a los demandados a la reparación tanto del muro como de la bóveda, ya que a su juicio siendo la acción ejercitada la de responsabilidad extracontractual no existe constancia real ni de los daños supuestamente causados ni del nexo de causalidad entre la intervención del demandado como promotor y dichos años pudiendo existir en su caso concurrencia de culpas derivada de la intervención de la demandante.

En última instancia consideraba que la solución adoptada por la Dirección de obra para la reconstrucción había sido la correcta.

3.-Es también objeto de recurso el pronunciamiento que le condena al pago de las costas.

La representación de doña Tatiana se opone al recurso de apelación y a la vez impugna la sentencia apelada en relación con el pronunciamiento que desestima la acción reivindicatoria planteada al entender la recurrente que ha quedado acreditada la ocupación intencionada e ilegal de los 2,29 m² de superficie reclamada debiendo retrotraerse el límite de la propiedad o en su caso a la indemnización correspondiente.

La representación del Sr. Cosme y la Sra. Sandra se opuso también al motivo de impugnación alegado.

SEGUNDO.-Siendo el motivo principal alegado por la recurrente, el error en la valoración de la prueba practicada, conviene poner de manifiesto que este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Concretamente se insiste por la recurrente en que la juez de instancia fundamenta su resolución única y exclusivamente en la prueba aportada por la actora, sin referencia por tanto a la aportada por la demandada constituyendo todo ello la infracción de la norma procesal distributiva de la carga probatoria o de la valorativa de prueba.

Efectivamente, la sentencia dictada en primera instancia se remite a la jurisprudencia existente en torno a la valoración de la prueba y concluye acogiendo las conclusiones expuestas por el perito Sr. Carlos Manuel al entender de mayor valor por su imparcialidad dado el evidente interés de los peritos de la demandada al tratarse del que dirige las obras del demandado y del perito asignado por la entidad aseguradora.

En este sentido y en relación con la valoración de la prueba pericial esta Sección tercera viene señalando entre otras muchas en la Sentencia de 28 de febrero de 2014 lo siguientes:

'A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3- 97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )'.

A la hora de efectuar una nueva valoración de la prueba practicada conforme dichos parámetros, y sin perjuicio del examen detallado del contenido de los informes obrantes en autos, coincidimos con la sentencia ahora apelada al atribuir mayor imparcialidad en el asunto a los técnicos intervinientes a instancia de la actora ya que ambos peritos, Sr. Teofilo y Sr. Carlos Manuel han intervenido después de producirse el derrumbe, limitándose el segundo de ellos a emitir el informe pericial obrante en autos. Frente a ello no podemos olvidar que el perito actuante instancia de la demandada, Sr. Aureliano , actúa como técnico de MAPFRE, compañía aseguradora del edificio propiedad de los demandados y que el testigo perito Sr. Roque fue el autor del proyecto y el director de obra teniendo por tanto un interés directo en la cuestión objeto de litigio.

TERCERO.-Con carácter previo al examen de los motivos de recurso alegados por las partes, consideramos necesario tal y como por otra parte se recoge en el escrito de oposición al recurso de apelación, identificar las acciones ejercitadas por la actora en su demanda.

1.- partiendo la actora de la consideración como medianera de la pared que separa los edificios sitos en la CALLE000 NUM000 , propiedad de la actora y NUM004 , propiedad de la demandada, se ejercita en primer lugar acción reivindicatoria sobre una porción de terreno que según la actora ha sido ocupado ilegalmente por la demandada al ejecutar las obras de reconstrucción del muro que considera medianil de forma que tal y como se concreta en el acto de la Audiencia Previa, lo que se ha hecho es dejar en 12 cm el espesor del muro que antes tenía 60 cm, ocupándose por ello 2,29 m2 que comprenden la franja de terreno de 0,18 metros de ancho por 12,7 de fondo.

La acción reivindicatoria se ejercita por tanto sobre esa porción de terreno en la que se levantaba el muro, solicitándose se retranquee el límite de la propiedad en esos 18 cm.

2.- se solicita igualmente la reconstrucción del muro de la vivienda y de la bóveda así como la reparación de los demás daños causados todo ello con base en los Art 576 y 1902 del CC .

La sentencia de instancia considerando más acertadas las conclusiones recogidas en el informe del Sr. Carlos Manuel concluye considerando como medianil dicho muro.

Sin embargo desestima la acción reivindicatoria fundamentando dicho pronunciamiento en que:

'no puede prosperar sobre la mitad del muro medianera por sí misma ya que exigiría la acreditación de la titularidad de su objeto, lo que no puede hacerse por la naturaleza de la medianería. La pared divisoria es una unidad física o jurídica del dominio común de los colindantes y, por tanto, no cabe reputar como existentes mitades de la misma. De modo que el derecho ha de ejercitarse necesariamente sobre la totalidad de su espesor no pudiendo limitarse la mitad de éste por su propia naturaleza jurídica de comunidad'.

Estima sin embargo el resto de las acciones ejercitadas y condena a los demandados a la reparación del muro, de la bóveda así como del resto de daños causados.

Por razones de lógica procesal consideramos necesario examinar en primer lugar la impugnación presentada por la representación de la Sra. Tatiana contra el pronunciamiento que desestima la acción reivindicatoria.

En primer lugar y tanto del contenido del escrito de demanda, como de las manifestaciones efectuadas en la Audiencia Previa así como de su escrito de impugnación queda claro que la acción reivindicatoria se ejercita sobre la porción de terreno que se ha ocupado con la obra de reconstrucción, el que ocupa 18 cm del espesor del muro a lo largo, todo ello, de una franja de 12,71 m.

Para el examen de tal motivo de recurso es necesario con carácter previo determinar la naturaleza jurídica del muro litigioso que separa los edificios número NUM000 , propiedad de la actora y NUM004 , propiedad de la demandada de la CALLE000 de Mendavia.

La actora en su demanda solicita que se declare su carácter medianil mientras que la demandada, entendiendo acreditada la existencia de signos contrarios a dicha medianería conforme al artículo 573 CC , califica dicho muro como privativo de los demandados.

Con carácter previo y en términos generales hemos de tener presente que la medianería se define como comunidad tanto en el derecho de Navarra ( SSTSJ Navarra de 20 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006 ) y aunque en el derecho común el Código se refiere a la servidumbre de medianería muchas sentencias la consideran también como una comunidad especial ( SSTS DE 11 de mayo de 1978 , 5 de junio de 1982 , 21 de noviembre de 1985 , 28 de diciembre de 2001 ).

Así lo recoge también entre otras muchas la STSJN de 2 de julio de 2012 .

'La 'pertenencia común' de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino'al servicio de varias fincas'(ley 376 del Fuero Nuevo). Esta funcionalidad, con la consiguiente atribución de carácter medianero, se presume iuris tantum por el Código Civil en el artículo 572 , de aplicación supletoria (ley 6 del Fuero Nuevo), en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación (art. 572.1º) y en las divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (art. 572.2º); dando por supuesto la opinión doctrinal dominante, aunque no unánime, que la contigüidad común a todas las presunciones de medianería que el citado precepto establece, de modo taxativo, ha de darse entre elementos homogéneos, esto es, en lo que al caso interesa, entre edificios o entre jardines o corrales, de suerte que, entre elementos heterogéneos (vgr. edificios y jardines o corrales) la medianería no se presume legalmente, sino que ha de probarse'. Mas adelante dice la sentencia que:

'Ante la imposibilidad o extrema dificultad de acreditar en múltiples casos la pertenencia común o exclusiva de estos elementos a las propiedades colindantes o sólo a una de ellas, por la pérdida del propio título o la carencia de soporte formal, el Código, atendiendo a realidades comunes o habituales de la vida ordinaria (id quod plerumque accidit), sienta unas presunciones favorables y contrarias a la medianería, con el fin de facilitar su calificación; presunciones que, por ser iuris tantum y operar sólo en defecto de prueba sobre la propiedad discutida, en absoluto impiden que la condición medianera o privativa pueda sostenerse y declararse a partir del resultado de una prueba que la acredite al margen de los supuestos legales presuntivos. El que la medianería no resulte legalmente presumible por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 572 o concurrir alguno o algunos signos contrarios del artículo 573 del Código civil no es pues obstáculo para su apreciación a la luz de la prueba practicada en el proceso, sea porque ésta constate la existencia de una voluntad, expresa o tácita de los colindantes, concorde con la atribución al elemento de carácter medianero, sea porque evidencie su adquisición por usucapión'.

Existe por tanto, en el Derecho común, una presunción de medianería aplicable también en Navarra, ante la falta de regulación de dicha cuestión, tal y como ha sido reconocido entre otras muchas las SAP Navarra de 28 de febrero de 1994 y 31 de diciembre de 1998 .

En este sentido el requisito de la homogeneidad de los elementos contiguos situados a uno y otro lado de la pared ha sido asumido también por la jurisprudencia ( ss. 15 marzo 1934 y 5 octubre 1989, del Tribunal Supremo y 28 marzo 2008 , de este Tribunal Superior de Justicia) que, en sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989 ha declarado que, si conforme al artículo 572.1º del Código civil , 'cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para construirla a costa de ambos en terreno de uno y otro, o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario'.

Dicha presunción puede no obstante, ser objeto de destrucción con prueba en contrario que corresponde a quien lo alega, ya que es el artículo 573 del texto legal el que admite la existencia de tales signos que destruyen dicha presunción.

Por tanto y a modo de resumen tratándose de la pared divisoria de los edificios contiguos existe una presunción a favor de carácter y condición medianera que sin embargo puede quedar destruida por prueba en contrario prueba corresponde aportar a quien alega que el carácter privativo de dicha pared.

Queda por tanto claro que corresponde a la demandada recurrente, por ser ella quien lo alega, acreditar el carácter privativo del muro divisorio.

CUARTO.-La prueba practicada obrante en autos acredita que los demandados don Cosme y doña Sandra , propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 - NUM004 de Mendavia, contrataron los servicios del arquitecto don Roque para la redacción y posterior dirección de obra de derribo y reconstrucción del edificio. Se pretendía la demolición de ambos edificios NUM003 - NUM004 para proceder después a su reconstrucción.

Destacamos como hecho esencial para la resolución del presente litigio que en dicho proyecto, y más concretamente en la memoria, bajo el título MEMORIA CONSTRUCTIVA se dice literalmente:

'la estructura de los edificios, está formada por muros de carga de mampostería en las dos fachadas y un muro de carga interior situado junto al hueco de escaleras y paralelo a las fachadas.

Los muros medianeros son asimismo de carga y común con la edificación existente en ambos lados'.

Es cierto que en el acto de la vista el autor de dicho proyecto Sr. Roque aclaró que se estaba refiriendo a los muros que separaban el edificio del número NUM004 del edificio número NUM003 , sin referirse por tanto al número NUM000 propiedad de la actora y que a su juicio está dentro del solar NUM004 .

Sin embargo lo cierto es que dicho documento no distingue al referirse a los muros y además él mismo declaró ser vecino de esa calle y que todas las casas tiene el mismo tipo de construcción y han adoptado el mismo sistema, lo cual entra en contradicción con la posibilidad de que el muro que separa la vivienda NUM000 y NUM004 tenga una naturaleza distinta del que separa la NUM004 de la NUM003 .

Entendemos por tanto y en principio, que existe un reconocimiento por parte de la demandada del carácter de pared medianera de todas aquellas que separan los edificios colindantes en dicha calle.

Siguiendo con el examen de los motivos de recurso, se dice que no existe prueba suficiente que acredite el carácter medianil del muro, habiéndose por el contrario acreditado la existencia de signos contrarios al mismo conforme al artículo 573 CC . Considera en este sentido, que ha quedado acreditado que se construyó en su totalidad sobre el terreno de los demandados, que dicho muro sufría en su totalidad cargas de carreras, pisos y armaduras de la finca de los demandados, o que nada dice la sentencia sobre la inexistencia en el muro preexistente de ventanas o huecos abiertos o sobre la rectitud que presenta por un lado teniendo adosado el muro de cierre de la demandante por el otro.

Examinando, conforme a las pretensiones de la recurrente, si existen o no signos aparentes que destruya el carácter de medianil, se hace referencia en primer lugar al silencio que la sentencia guarda sobre el hecho acreditado de que no existen en el muro preexistente ventanas o huecos abiertos, añadiendo que las ventanas reflejadas en el informe del señor Carlos Manuel , no pueden ser tenidas en cuenta al ser una sobreelevación derribada y eliminada y tratándose además de un hueco de favor por dimensiones y características.

Con independencia de que la cuestión de si dichas ventanas fueron o no en su momento huecos de tolerancia, cuestión esta que no ha sido objeto de debate en primera instancia, es cierto y ha quedado acreditado que en la configuración inicial del edificio, concretamente en la planta segunda existían dos huecos, uno de los cuales parece tener dimensiones superiores a las establecidas en la ley 404 FN con vistas al edificio colindante.

Siendo una realidad constatada la existencia de las mismas, conforme al contenido del art. 573 del CC , ello podría considerarse como signo contrario al carácter de medianil del muro, y podría permitir considerarlo en todo caso como privativo de la actora, pero nunca de la demandada.

Se refiere en segundo lugar la recurrente a lo que considera otro signo contrario a la medianería como es que el muro presentaba rectitud por un lado teniendo adosado otro muro de cierre de la vivienda de la demandante.

Concretamente en su recurso fundamenta su pretensión en el informe pericial del Sr. Aureliano que constata que el muro preexistente está integrado en su totalidad en la propiedad de los demandados y que el edificio colindante tiene un muro que apoya en él. Alega como fundamento de ello el 'crecimiento orgánico' de esta zona se van haciendo unas C (los muros) que se van apoyando según crecimiento de la calle, de forma que el primero estaba en el nº NUM004 y pertenecía a éste.

Dicha manifestación entra sin embargo en contradicción con el propio contenido del proyecto de obra que atribuye al muro el carácter de medianil, ya que siguiendo las explicaciones del Sr. Aureliano , no existiría ningún muro estructural.

Se remite también la recurrente a las fotografías del Sr. Roque , que sin embargo nada acreditan sobre la existencia de dicho muro de cierre, y a que el propio Sr. Carlos Manuel lo reconoció en el acto de la vista al no haber comprobado las características del muro preexistente. Tras la visualización del CD de grabación del juicio, comprobamos que lo que el Sr. Carlos Manuel declaró a preguntas de la demandada sobre si pudiera tratarse de un muro preexistente sobre el que apoye el del número NUM000 , que pudiera ser, pero no entra dentro de la lógica que un propietario permita apoyar en su muro y también la apertura de huecos.

Entendemos por tanto que tampoco acredita la recurrente el cumplimiento de este segundo requisito de existencia y apoyo de un muro de cierre de la demandante.

Siguiendo con el examen de los motivos de recurso alegados se considera también como tercer signo de inexistencia de medianería, que el muro se construyó su totalidad sobre el terreno de los demandados.

Se remite de nuevo la recurrente a la medición del terreno efectuada y ratificada por el Sr. Aureliano y entiende que correspondiendo dicha prueba a la actora no se ha aportado por ésta ninguna que destruya la contraria, pese a que en su momento ambos peritos pudieron efectuar dicha medición cuando visitaron la finca.

La prueba aportada por la ahora recurrente sobre la que pretende basar su pretensión de que el muro litigioso estaba ubicado en su terreno es el documento nº 3 de los aportados junto con su contestación, al que califica como replanteo, y que a su juicio acredita atendiendo a la superficie de ambas fincas que el muro se sitúa en la finca de los demandados.

Sin embargo tal y como quedó constatado en el acto de la vista, dicho documento es un croquis de las fincas, realizado, según reconoció el mismo, únicamente por el arquitecto y Sr. Roque sin que conste fecha, firma etc. y que ha sido expresamente negado por la contraparte, por lo que en ningún caso puede ser considerado como prueba acreditativa de la ubicación del muro.

Examinando ahora las fotografías obrantes en los informes periciales, en el del Sr. Carlos Manuel se observa que cuando el edificio nº NUM000 constaba de planta baja y dos alturas, el muro lateral de dicha planta segunda apoyaba sobre dicho muro y además presentaba huecos de luces sobre la finca NUM004 .

En su parte superior, el muro tenía trabazón con la fachada del número NUM000 , presentando por tanto homogeneidad.

Posteriormente cuando se produce el derrumbe, se observa claramente en las fotografías obrantes en la página 5 que dicho muro coincide con el cierre de la segunda planta y parte del mismo, en ningún caso podemos decir que su totalidad, forma parte del solar NUM004 como parece pretenderse en el informe del Sr. Aureliano sobre la base de las mismas fotografías.

Por tanto estas dos circunstancias, acreditadas a través de las fotografías unidas a dicho informe, permitirían en principio incluso considerar que dicho muro era privativo del edificio número NUM000 .

Es cierto que el perito Sr. Aureliano , tomando como referencia las mismas fotografías llega a la conclusión contraria al entender que evidencian que el muro se ubicaba en el solar número NUM004 .

En este mismo sentido y en relación con la alineación de ambas fachadas, hemos de decir que si bien hay fotografías principalmente del informe del Sr. Teofilo que parecen acreditar esa falta de alineación también es cierto que en la fotografía aportada en el informe del señor Carlos Manuel del edificio original número NUM000 parece que en la parte inferior la alineación de las fachadas existía estando la de las demandantes inclinada. Entendemos por ello que la existencia de opiniones contradictorias impide acreditar dicha falta de alineación.

En todo caso, y de nuevo con fundamento en las fotografías obrantes en el informe del Sr. Carlos Manuel concluimos considerando que no hay prueba de que el muro este construido sobre el solar NUM004 . Teniendo una dimensión de 60 cm., la fotografía obrante en la Pág. 5 acredita que una parte está construida en el solar NUM004 , y otra parte en el NUM000 .

En cuarto lugar se refiere la recurrente como signo contrario al carácter de medianil en que el muro preexistente sufría principalmente en su totalidad cargas de carreras, pisos y armaduras en la finca de los demandados remitiéndose para ello al contenido del informe del Sr. Aureliano .

No podemos sin embargo dar por válida dicha valoración de la prueba cuando el informe pericial del Sr. Carlos Manuel y sobre todo las fotografías que obran en el mismo acreditan sin ningún género de duda que las vigas de madera del edificio NUM000 apoyaban en dicho muro.

El examen de las fotografías obrantes en autos unido a las explicaciones dadas por el señor Carlos Manuel nos permite considerar acreditado el que las vigas de madera procedentes del edificio número NUM000 ocupaban y se apoyaban en el muro. Basta con observar las cabezas de dichas vigas, y la extensión de las mismas para considerar acreditado dicho extremo.

Además es reconocido por el propio Sr Roque en el escrito remitido a los ahora actores.

Frente a ello es cierto que el Sr. Aureliano en su informe pericial señala que los arranques de madera que se ven en las fotografías corresponden a la planta primera del número NUM003 - NUM004 , al no coincidir las cotas, pero entendemos que dicha declaración carece de sustento probatorio.

A la vista de todo concluimos considerando que no existen los signos contrarios a la medianería en los que la recurrente pretende fundamentar su pretensión, debiendo en consecuencia concluir declarando el carácter medianero de la pared litigiosa al tratarse como se desprende de los dos informes aportados por la actora, de un muro estructural compartido por los dos edificios que están sujetos al mismo, de tierra apisonada de 60 cm, espesor lo suficientemente grande como para servir de apoyo a ambos edificios, y en el que apoyan las vigas de los dos, introduciéndose las del edificio nº NUM000 prácticamente en su totalidad.

Insistiendo la recurrente en la posibilidad de estar ante una servidumbre de apoyo, consideramos que, conforme a la prueba practicada, y con aplicación de la STSJN de 28 de marzo de 2008 a la que hace referencia la recurrente, a la que añadimos la de 2 de julio de 2012, no se dan los requisitos exigidos para ello ya que ni existen signos indubitados de propiedad privada, ni estamos hablando del apoyo de elementos accesorios de la finca de escasa consistencia y limitada carga.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso interpuesto por la representación de los señores Cosme y Sandra .

QUINTO.-Una vez acreditado el carácter medianil del muro separador de ambos edificios se hace necesario valorar si la obra de reconstrucción ha invadido la propiedad de la demandante en la superficie que se reclama.

Coinciden tanto el Sr. Teofilo como el Sr. Carlos Manuel , en que la solución ejecutada por la demandada consistió en ejecutar la medianera mediante media asta de ladrillos de hueco doble, colocando en la zona donde se van a apoyar las vigas de madera, unos pilares mediante ladrillo macizo.

Según señala el Sr. Carlos Manuel , tomando como referencia el escrito remitido por los demandados a la actora, lo que se ha hecho es eliminar el muro de carga, de un 60 cm estructural, por dos muros de cierre distintos y privativos, uno para cada edificio, pero que no tiene carácter estructural, y que no son medianeros.

El del nº NUM004 - NUM003 es un muro o pared de cierre sin función estructural porque el edificio ya tiene una estructura de hormigón para soportar las cargas y el que se ha levantado en el nº NUM000 aunque tiene función estructural solo se ha previsto un sencillo cierre de ladrillo hueco de 12 cm de espesor (media asta) con unas pilastras de ladrillo macizo de 1 asta (24 cm de espesor) para sostener las vigas.

Concluye por ello el Sr. Carlos Manuel que lo que se ha hecho es dejar solo 12 cm del espesor original al edificio nº NUM000 incorporándose el resto del muro, ahora de 24 cm al nº NUM004 , apropiándose de 18 cm.

Acompaña su informe con unas fotografías ilustrativas del nuevo 'reparto' del grosor del muro. Además las pilastras de ladrillo macizo levantadas se han hecho hacia el interior del edificio nº NUM000 y se han recortado las vigas de madera para que queden dentro del nuevo muro, extremo éste que parece también recogido en el informe del señor Teofilo y que queda acreditado con las fotografías obrantes en su informe.

Por su parte el perito Sr. Aureliano , que no olvidemos es el perito actuante a instancia de la compañía aseguradora del edificio nº NUM004 y que además no visitó la obra y realizó su informe tomando como referencia las fotografías aportadas por la actora, parte de la existencia de unos acuerdos entre los propietarios de los edificios colindantes que son negados por la actora y que en ningún caso han quedado acreditados.

En relación con la obra de reparación ejecutada por la ahora recurrente y que califica de 'intervención puntual tras el derrumbe parcial' considera que no está sometida al CTE cuestión ésta que no compartimos, conforme a las explicaciones ofrecidas por el Sr. Carlos Manuel , al tratarse de una obra que como ha quedado acreditado tras el derrumbe afecta a la adecuación estructural del edificio.

En todo caso y en relación con lo realmente relevante a los efectos del presente recurso, como es la ocupación o no de la parte de superficie reclamada por la propiedad, el Sr. Aureliano se limita a concluir que el muro era privativo y que conforme al replanteo efectuado no se ha ganado superficie sino que incluso se ha cedido.

Coincidiendo con la valoración que se hace en la sentencia de instancia, concluimos dando mayor valor probatorio al informe del Sr. Carlos Manuel , cuyas fotografías acreditan la ejecución de dos muros independientes, el de la actora de 12 cm y el de la demandada con una anchura de 48 cm.

Existe por tanto una invasión por la demandada de la finca de la actora de 18 cm.

La sentencia de instancia, aun cuando da por acreditada la ocupación de dicha franja de terreno, desestima la acción reivindicatoria ejercitada, al entender que se está ejercitando sobre la mitad del muro cuya titularidad no se acredita, cuando en realidad y como hemos señalado se ejercita sobre la superficie sobre la que se ha construido dicho muro.

Examinando por tanto los requisitos necesarios para que triunfe dicha acción reivindicatoria, esto es título acreditativo de su derecho, identificación de la finca objeto de reclamación y prueba del acto de perturbación, se dice por la recurrente que la actora no ha aportado título que acredite su derecho de propiedad.

Es cierto que los títulos aportados por ambas partes, escrituras de propiedad, no son suficientes en este caso para delimitar la superficie de los colindantes y por tanto no sirven de prueba para entender cumplido dicho requisito.

Al efecto es preciso recordar que según reiterada jurisprudencia, en ocasiones, el requisito del título se reduce a una prueba del mejor derecho sobre la cosa reivindicada, o de preferencia de títulos (en este sentido STS de 12 de mayo de 1.992 , 26 de mayo y 30 de septiembre de 1.994 y 23 de mayo de 1.996 ) En la STS de 31 de enero de 2.013 , refiere, en relación con esta acción, que 'si bien es cierto que, según algunas sentencias, el demandado no necesita probar su dominio porque basta con que el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria (p. Ej. SSTS 19-2-71 y 13-2-06 ), también lo es que otras sentencias definen la acción reivindicatoria como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no pueda alegar un título jurídico que justifique su posesión ( SSTS 1-3-54 y 25-6-98 ) y configuran los litigios sobre acción reivindicatoria como una 'confrontación de títulos' ( SSTS 28-11-86 , 7-10-88 , 1-12-89 , 27-6- 91 y 21-5-92 ) en la que también debe valorarse la presunción del Art. 38 LH a favor del titular inscrito.'

En sentido parecido las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1972 , 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989 , en relación con la necesaria justificación de un título dominical señalaban que no es preciso consista en la presentación de un título inscrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medio de prueba que la ley admite, incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades prevista en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviera amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria .

A la vista de ello entendemos que habiendo quedado acreditado el carácter medianil del muro separador así como la ocupación de parte de la finca de la actora, los títulos de propiedad sobre ésta, presentados junto con la demanda deben considerarse títulos suficientes acreditativos de su derecho, máxime cuando la parte demandada no aporta prueba en contrario.

A la vista de todo ello procede la estimación del motivo de impugnación presentada por la representación de la Sra. Tatiana debiendo en consecuencia estimarse la acción reivindicativa sobre la porción de terreno reclamada al entender acreditado el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos necesarios para ello.

SEXTO.-Siguiendo con el examen de los motivos de recurso interpuesto por los demandados, se opone también al pronunciamiento que estimando la acción de responsabilidad extracontractual condena a la demandada a la reconstrucción de la bóveda de la planta baja del nº NUM000 dejándola en la misma situación en la que se encontraba anteriormente, así como de los demás daños ocasionados en el revestimiento y acabados.

Se alega también el error en la valoración de la prueba practicada así como la falta de motivación de la sentencia de instancia y se entiende por la recurrente que es absurdo e ilógico condenar a la demandada a deshacer lo ya construido sobre la base de que son elementos estructurales y que no existe consentimiento de la demandante y considera que no hay prueba del cumplimiento de los requisitos exigidos para que prospere la acción ejercitada.

Tras una nueva valoración de la prueba practicada conforme a los criterios reiteradamente señalados, hemos de concluir, como hechos acreditados, en primer lugar que en ningún caso han quedado probados los supuestos acuerdos entre las partes para llevar a cabo la ejecución de la obra de reparación ya que únicamente constan en autos las cartas y correos cruzados por las partes pero en ningún caso un acuerdo sobre la forma de llevar a cabo la reparación.

En segundo lugar es un hecho acreditado el desplome del muro de separación, que obligó al apuntalamiento de las vigas de madera del edificio nº NUM000 y es igualmente un hecho acreditado el posterior desplome de la bóveda de la planta baja de dicho edificio.

Tal realidad no es ni siquiera puesta en duda por el perito de la demandada o el Sr. Roque autor del proyecto y director de la obra.

Éste sin embargo atribuye el desplome a lo que considera una mala construcción de la bóveda, pero entendemos que ésta no puede ser la causa del desplome, cuando, pese a la antigüedad del edificio, éste no se ha caído hasta que se han acometido las obras por parte de la demandada.

Consideramos por ello acreditado el nexo causal entre la acción de la demandada que ocasiona el desplome primero del muro y el después de la bóveda, debiendo por tanto procede la demandada a su reparación.

La sentencia dictada en primera instancia tanto en el fundamento segundo como en el fallo condena a la demandada a la reconstrucción del muro y de la bóveda en ambos casos con las mismas características estructurales que tenía con anterioridad al derrumbe. Se trata por tanto de una condena lógica que tiene como finalidad dejar la estructura y el edificio de la actora en las mismas condiciones en las que se encontraba antes del derrumbe; si ello obliga a derribar lo ya reconstruido, deberá la demandada hacerlo así.

Por último y en relación con la condena a reparar los daños del edificio nº NUM000 tanto en los revestimientos y acabados como en las instalaciones, y que constan en los informes de la demandante, se recurre por la demandada al entender que no ha quedado acreditado.

No compartimos dicha opinión cuando el informe del Sr. Carlos Manuel es claro en sentido contrario no habiéndose aportado prueba por la demandada de la reparación de tales defectos.

Por todos estos motivos procede la estimación del motivo de impugnación presentado por la representación de la Sra. Tatiana , así como la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los Sres. Cosme Sandra .

SÉPTIMO.-Conforme al contenido de los artículos 394 y 398 LEC , las costas causadas en primera instancia y segunda instancia serán impuestas a la parte demandada, al estimarse íntegramente la pretensión de la actora.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las causadas por la impugnación del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación del motivo de impugnación presentado por la representación de DOÑA Tatiana y ladesestimación íntegra del recurso de apelacióninterpuesto por DON Cosme y DOÑA Sandra .

En consecuencia seconfirmala sentencia dictada en primera instancia añadiéndose únicamente la estimación de la acción reivindicatoria interpuesta sobre la franja de terreno de 2,29 m² ocupados ilegalmente por la demandada, debiendo retrotraerse el límite de la propiedad de la parte demandada 18 cm.

Las costas causadas tanto en primera como segunda instancia serán impuestas a la parte demandada - recurrente, salvo las causadas por la impugnación del recurso, sobre las que no hacemos expreso pronunciamiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.