Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 412/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00023/2019

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SA

N.I.G.19130 42 1 2017 0005504

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000912 /2017

Recurrente: Elisabeth, Humberto

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: IBERCAJA BANCO SA

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Abogado: LUIS ROJO CAMPAYO

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 23/19

En Guadalajara, a uno de febrero del dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de procedimiento ordinario 912/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº412/18, en los que aparece como parte apelante Dª Elisabeth y D. Humberto, representados por el Procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena, y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre, y como parte apelada IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de D. Antonio Emilio Vereda Palomino, y asistido por el Letrado D. Luis Rojo Campayo, sobre Nulidad de Condición General de la Contratación Gastos, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 25 de junio del 2018, se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.-DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Elisabeth Y DON Humberto, contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A.U. 2.- ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario. 3.- CONDENAR en costas a la parte demandante.'

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Elisabeth Y D. Humberto, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 29 de enero del 2019.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Dª Elisabeth y D. Humberto, demanda de juicio ordinario, en la que se solicitaba, entre otras pretensiones, se declarase la nulidad parcial de la cláusula 'DECIMA. -GASTOS' del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 14 de abril de 1994 por abusiva, al atribuir al prestatario los gastos que la misma pueda devengar por generar un desequilibrio importante en detrimento del consumidor.

Se dictó sentencia y, a los efectos que ahora interesan, tras fijar la cuantía del procedimiento en 1.168,04 euros, se desestimó la pretensión de la parte actora por considerar que, al haberse cancelado el préstamo en el mes de abril de 2006, el mismo había agotado toda su finalidad económica y la relación negocial entre las partes se encontraba extinguida, por lo que la revisión de sus cláusulas supondría el quebranto del principio de seguridad jurídica.

La parte actora impugna: (i) el pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento, tanto por haber admitido la impugnación de la misma realizada en la contestación de la demanda, con infracción del art. 255 de la LEC, como por haberla establecido en 1.168,04 euros, importe cuya restitución se solicita; (ii) la desestimación de la acción de nulidad por caducidad de la acción pues la acción planteada era una acción de nulidad absoluta y radical, no una mera acción de anulabilidad ajustada al artículo 1301 del Cc y, por tanto, no sujeta a plazo alguno de caducidad o prescripción, siendo irrelevante la cancelación del préstamo, por lo que debió entrarse en el fondo de la cuestión; y (iii) la desestimación de la demanda, interesando que se declare la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a la escritura de préstamo hipotecario litigiosa y la restitución de las cantidades abonadas en concepto de aranceles de Notario (370,42 €) y de Registrador (145,48 €), y los gastos de gestoría (51,84 €), habiendo desistido de la reclamación sobre el Impuesto de actos Jurídicos documentados.

La apelada interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.Sobre la cuantía del procedimiento.

La sentencia, al haber impugnado el Banco demandado, en su contestación a la demanda, la cuantía fijada en la misma como indeterminada, declara, al igual que hizo en la audiencia previa, que la cuantía del procedimiento es de 1.168,04 euros, importe cuya restitución se solicita en la demanda, al considerar que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de nulidad y la restitución, provenientes del mismo título -el préstamo hipotecario-, por lo que, no siendo cierto y liquido el importe de la primera de las acciones y sí el de la segunda, toma en cuenta el valor de ésta de conformidad con lo establecido en el art. 252.2º de la LEC.

La parte actora-recurrente impugna dicho pronunciamiento, primero por no adecuarse el momento del control y determinación de la cuantía a las reglas señaladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, pasado el control previo al admitir la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia conforme al art. 254 de la LEC, no procede ya su impugnación en la contestación a la demanda al no encontrarse en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 255 de la Lec; y segundo por ser incorrecta su fijación, pues no es de aplicación el art. 252.2º de la LEC, debiendo ser considerada indeterminada.

(i).Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011, la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec, ni dictar ninguna resolución al respecto. En este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015, con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018, SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que ' Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que ' puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Recientemente la SAP de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018, se ha pronunciado al respecto considerando que ' dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014, recogiendo esta jurisprudencia, señaló que ' si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)'. Es por ello, que consideramos correcta la sentencia apelada, cuando estima que, en estos casos de falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho (...)'.

(ii).Sentado lo anterior, en el presente supuesto lo primero que hay que precisar es que la actora especificó que el procedimiento a seguir era el ordinario, pero éste no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º de la LEC, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º de la LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Por ello, el cauce procesal del procedimiento ordinario se determinó por la materia, siendo irrelevante la cuantía.

Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 253.1 LEC, la parte actora fijó la cuantía litigiosa como indeterminada. En el Decreto dictado por el órgano judicial de instancia, de fecha de 8 de enero de 2018 (ac 15), también se fijó la cuantía litigiosa como indeterminada, sin que fuera recurrido, siendo impugnada en la contestación a la demanda al considerar la entidad financiera que debe quedar fijada en el importe que debe ser restituido a la actora, siguiendo la Juez de instancia, para la resolución de la cuestión, el trámite del art. 255 de la LEC.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son la nulidad de una de las condiciones generales incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y la restitución de determinadas cantidades como consecuencia de dicha nulidad, la cuantía fijada no afecta al procedimiento seguido, el ordinario, ni puede afectar al acceso al recurso de casación, teniendo relevancia solo a los efectos de la tasación de las costas procesales, por lo que no es en el presente procedimiento, ni en instancia ni en apelación, donde deba decidirse la cuantía del procedimiento sino, en su caso, al tasar las costas procesales, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.

Es por ello por lo que el primero de los motivos de apelación de la parte actora ha de ser estimado.

TERCERO.Sobre los efectos de la cancelación del préstamo hipotecario.

La sentencia recurrida desestima la demandada pues el préstamo se extinguió en abril de 2006, de modo que, cuando se interpuso la demanda, el 28 de agosto de 2017, hacía más de 10 años que el contrato había agotado su finalidad y, en consecuencia, el mismo había quedado consumado a todos los efectos y, por tanto, extinguida la relación obligacional que vinculaba a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.156 CC; es decir, considera improcedente tal reclamación en virtud de los principios de seguridad jurídica y orden público económico, pues el contrato, al estar consumado y cancelado, ya ha agotado su finalidad económica-jurídica y no puede desplegar efecto jurídico alguno.

La parte actora, en su recurso señala que es irrelevante la amortización del préstamo en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una de las cláusulas del contrato.

(i).Para resolver esta cuestión, debe traerse a colación la Jurisprudencia del TS en relación con el art. 83.1 TRLGDCU, que establece: ' Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002 , entre tantísimas otras). Y también: 'las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad '( STS 21 de enero de 2000 ). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como la prohibición de confirmación están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso'.

Así es, cuando lo que se ejerce no es una acción de mera anulabilidad o nulidad relativa del artículo 1301 Código Civil -sino que es de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden público e imperativas- tanto de derecho europeo ( artículos 3.1 y 6 1 de la Directiva 93/13 como señala la STJE de 21 de diciembre 2016 y nuestro Tribunal Supremo p.e Sentencia 16-10 -2017 y las que en ella se citan); como de derecho interno español ( ley de Condiciones Generales de la Contratación artículos 7 y 8 de la Ley 771998 de 13 de abril, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General del TRLGCU), ello comporta que la cláusula litigiosa deba ser eliminada del contrato 'ab inicio', es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, de modo que no puede producir efecto jurídico alguno frente al consumidor, ni puede ser ulteriormente subsanada o convalidada (doctrina contenida en STS 654/2015, de 19 de noviembre entre otras). Por consiguiente, resulta irrelevante que el préstamo de litis se estuviera cumpliendo o ejecutando o -como es el caso- ya se hubiera cumplido o cancelado la obligación, pues una cosa es la extinción del citado contrato de préstamo por las diferentes causas previstas en la ley (pago o cumplimiento...) y otra la extinción de una acción -como es la que aquí ha sido ejercitada-, tendente a hacer valer la nulidad radical o absoluta de una determinada cláusula contenida en el citado préstamo a fin de que esta desaparezca del mismo como si nunca hubiera existido, con los consiguientes efectos inherentes a dicha nulidad. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el artículo 1.301 C.C., cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato. Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

En aplicación de dicha doctrina, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en la Sentencia de 15 de mayo de 2018, en relación con la acción de nulidad de una clausula suelo, siendo lo allí expuesto, donde se realiza un detallado estudio de las posiciones de las Audiencias Provinciales sobre esta cuestión, plenamente aplicable al presente supuesto. En ella se concluía que, sin obviar que no es unánime la cuestión entre las Audiencias Provinciales, la Sala comparte la doctrina que considera que ' la acción de nulidad de pleno derecho, como lo es la ejercitada en la demanda, al amparo del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU es imprescriptible(entre otras la STS de 25 de abril de 2013) y el agotamiento del contrato ni extingue la acción, ni impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula que ningún efecto debió producir; criterio que encuentra apoyo en la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, que aquí no concurre, no pudiendo equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, ni estimar que el agotamiento del contrato implique una renuncia, por los prestatarios consumidores, al ejercicio de una acción de nulidad imprescriptible o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente'.

(ii).Siendo ello así, debemos convenir que, en el presente caso, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública venga amortizado o extinguido por pago del capital pendiente con anterioridad a la presentación de la demanda, esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de gastos que considera abusiva de dicho préstamo. Reiteramos que estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad y no una acción de resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la Juez de Instancia, pues no sería posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

De lo antes expuesto concluimos que la acción de nulidad planteada es correcta, aunque el préstamo esté cancelado, debiendo entrar a conocer sobre el fondo del asunto. El motivo, en consecuencia, debe ser estimado.

CUARTO.Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula decima de la escritura del préstamo hipotecario.

La parte actora insta en la demanda y en el recurso la declaración de nulidad de parte de la cláusula decima del contrato de préstamo hipotecario de 14 de abril de 1994, que atribuía a la parte prestataria la obligación de pago de todos los gastos de tasación y valoración, asi como los derivados de la formalización del préstamo de la escritura, con una primera copia liquidada e inscrita para la Caja y los de obtención de otras para aquéllos; los gastos de carta de pago y cancelación en su día y los impuestos que la gravan, a excepción de los incisos que se refieren a los gastos de conservación del inmueble y los del seguro, no por falta de transparencia sino por razón de su contenido.

Por el contrario, la parte demandada se opone a dicha declaración de nulidad parcial de la cláusula por considerar que no es abusiva, debiendo mantenerse su total vigencia pues supera los controles de transparencia, incorporación y contenido preconizados por la normativa sectorial y jurisprudencia aplicables, y porque la referida clausula no hace sino recoger el contenido de la normativa sectorial por la que se regula la distribución de los gastos reclamados de contrario.

(i).La primera precisión que se debe realizar es en cuanto a la legislación vigente, pues, aunque en el recurso se cita el TRLGCU, ha de tenerse en cuenta que en la fecha en que se firmó el contrato de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

Como señala la STS de 15 de marzo de 2018, ' al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (13 de junio de 2000), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLGCU'.

(ii).Para determinar si la cláusula decima del contrato de préstamo hipotecario es nula por producir desequilibrio entre las partes ya que su contenido no fue negociado, es preciso remitirse a la normativa y doctrina jurisprudencial española y de la Unión Europea, principalmente a los artículos 80.1, 82.1, y 89.3 del Texto Refundido del RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios (anteriores arts. 8 y 10 de LGCU) y a las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018 y nº 44 y 46 de 23 de enero de 2019.

En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Como señala dicha sentencia, con anterioridad, la STS 550/2000, de 1 de junio, ya había declarado la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda (gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación), con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original), pues por su naturaleza correspondían al vendedor. Asimismo, en la STS 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

Recientemente, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, ' y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'.

(iii).Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula decima del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.

Así pues, dicha cláusula, considerada en su totalidad, incluido el inciso relativo a la imposición de los impuestos, los gastos de conservación del inmueble y seguros, es nula pues no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre los prestatarios; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubieran aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la prueba realizada en el acto del juicio, pues el Banco, a quien correspondía la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, no ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada de forma individualizada. Se limita a afirmar que hubo un consentimiento expreso a asumir dichos gastos con carácter previo a la suscripción de la escritura pues aceptó las facturas que le fueron remitidas y las pagó; pero ello es una consecuencia del contenido de la obligación impuesta en la cláusula, pero no tiene nada que ver con la negociación individual de la cláusula, pues para que ésta hubiera tenido lugar hubiera sido preciso que la prestataria hubiera podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad, por abusiva, de la totalidad de la cláusula decima del contrato de préstamo suscrito por las partes.

Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018, tantas veces referenciadas, la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad, suponga que todos los gastos derivados de ese contrato de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir cómo han de distribuirse entre las partes. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la cláusula contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes.

QUINTO.Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula decima del préstamo hipotecario.

La parte actora solicita que, una vez declarada la nulidad de la cláusula en cuestión, se proceda a condenar expresamente a la entidad demandada a la restitución de la totalidad de los gastos abonados en concepto de aranceles de notario (370,42 €); aranceles de Registro (145,48 €); Y gastos de gestoría (51,84 €), sin que proceda la integración de la cláusula declarada nula por abusiva.

Por el contrario, la parte demandada señala que la nulidad de la cláusula, en su caso, no debe conllevar la restitución a los prestatarios de todos los gastos abonados y reclamados.

(i).Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula decima del contrato, la doctrina sentada por el TJUE que, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, literalmente señala ' 61. ...el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que estaría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Quiere con ello decirse que, una vez declarada abusiva una clausula, ésta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y éste tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, restableciendo la situación como si la cláusula no hubiera existido.

Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa -cual interesadamente interpreta la demandante recurrente- que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. No consideramos que tales efectos deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario; es decir, que sea la entidad bancaria quien deba pechar con la totalidad de los gastos e impuestos, restituyéndoselos a los consumidores. Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018, y más recientemente en la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018 que señala ' Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.'En idéntico sentido se pronuncian las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

(ii).Por otra parte, la entidad financiera no puede apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado por los prestatarios a un tercero para rechazar la devolución a la misma de las cantidades que le hubiera correspondido pagar a ella, pues fue quien unilateralmente impuso esa cláusula declarada nula.

En relación a ello, la STS 725/2018 de 19 de diciembre señala ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'.

Es decir, si la entidad financiera demandada incluyó a su instancia en la escritura pública una estipulación nula que obligaba a la prestataria al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad, entre los que se encuentra la restitución a la prestataria de las cantidades indebidamente abonadas. Una vez que la sentencia diga que el deudor verdadero de ciertas cantidades es la entidad financiera, el pago hecho por la prestataria será pago hecho por tercero distinto del deudor, lo que, según el art. 1158 del CC, les da acción contra la entidad bancaria que era la deudora a quien incumbía el pago, pago que fue ilícitamente desviado a la prestataria, en virtud de una cláusula abusiva.

Por tanto, si bien es cierto que las cantidades que pretenden recuperar los actores no las cobró el Banco-prestamista, sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía, por lo que al abonarlo a quien pagó por su cuenta, estos recuperarán la indemnidad en su patrimonio.

En consecuencia, aplicando la jurisprudencia expuesta a todos los gastos e impuestos, debemos analizar cada una de las partidas reclamadas cuyo importe fue cargado a los actores-prestatarios, y verificar, si desde la perspectiva de la legalidad vigente, fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por la entidad bancaria-prestamista, y, si en su caso procede su restitución.

SEXTO.Sobre los gastos notariales.

La parte actora reclama la restitución de los aranceles notariales devengados en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues solo debe estar obligado a su pago la entidad prestamista.

A ello se opone la entidad bancaria alegando que los gastos notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por los prestatarios, al amparo del RD 1426/1989 pues fueron quienes solicitaron la garantía y, por lo tanto, su importe no puede ser devuelto a ellos; y, subsidiariamente, dado que la garantía hipotecaria constituye un beneficio para ambas partes, solicita que sean distribuidos al 50 % entre las partes.

(i).El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'.El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tras reproducir la regulación existente al respecto, añade, que' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda,el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'. Pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Ello ha quedado solventado por las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero que señalan ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Conforme a dicha doctrina, los aranceles notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Queda exceptuado el importe abonado por el timbre de la matriz que es a cargo del prestatario, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.

(ii).En consecuencia, de los gastos notariales que se detallan en el documento 3 de la demanda y que fueron abonados íntegramente por los prestatarios, por importe de 61.632 Ptas, la entidad prestamista debe abonar 30.328,5 ptas (182,28 euros), que se corresponden con la mitad, tras descontar la cantidad de 975 ptas por timbre de la matriz que le correspondería en exclusiva a la parte prestataria.

Con ello se estima en parte la pretensión de la parte actora-recurrente.

SEPTIMO.Sobre los gastos registrales.

También la parte actora reclama el importe de los aranceles registrales abonado como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario, tras declarar la nulidad de la cláusula.

A dicha pretensión se opone la entidad bancaria alegando que los gastos registrales deben ser abonados exclusivamente por los prestatarios ya que son los interesados en obtener el crédito, siendo la garantía accesoria del mismo y, subsidiariamente, dado que la garantía hipotecaria constituye un beneficio para ambas partes, solicita que sean distribuidos al 50 % entre las partes.

(i).Las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero establecen al respecto como doctrina que 'el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

(ii).En consecuencia, se estima la pretensión de la parte actora pues procede imputar todos estos gastos registrales al Banco (24.206 ptas), debiendo por ello restituir dicho importe (145,48 euros) a la actora.

OCTAVO.Sobre los gastos de gestoría.

La parte actora solicita la restitución por el Banco de todos los gastos de gestoría derivados de la gestión propia del préstamo hipotecario, en concreto 51,84 €, según el documento nº 4 de la demanda.

A ello se opone la entidad bancaria por considerar que es improcedente su declaración de nulidad y su imposición a la entidad prestamista.

(i).Que esa cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara, como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, señala que 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...'.

En consecuencia, la oposición efectuada al respecto por la entidad bancaria debe ser desestimada.

(ii).En cuanto al abono de los gastos de gestoría, la solución de esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto.

El argumento principal para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario. Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que, actúa, como se verá, en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc.

Como señalan las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero ' Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

(iii).En consecuencia, a diferencia de lo indicado en la sentencia, han de asumir el coste correspondiente por partes iguales.

En cuanto a la cantidad a abonar, siendo la factura de 8625 ptas, la entidad demandada sólo debe restituir la mitad, es decir, 4.312,5 ptas (25,92 euros), y el resto se considera que debe ser abonado por los demandantes en cuanto beneficiarios también del servicio prestado por la gestoría.

NOVENO.Sobre los intereses de las cantidades a restituir.

La parte actora solicita el abono de los intereses legales de las cantidades que le deben ser restituidas desde el momento del pago de cada una de las partidas.

Esta cuestión ha sido zanjada por la STS 725/2018 de 19 diciembre de 2018, que señala que ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por ello, la parte prestataria no solo tiene derecho a la restitución de dichas cantidades sino también a sus intereses desde el momento de su pago hasta su reintegro por parte de la entidad financiera, a fin de recuperar la indemnidad de su patrimonio.

Por otra parte, no es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte de los reclamantes, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general, rechazando la pretensión contraria sostenida en el recurso de apelación.

Por ello, en materia de intereses, esta Sala estima que deben ser desde el momento que se hizo el pago de cada una de las partidas.

DECIMO.Sobre las costas procesales de la primera instancia.

Como consecuencia de la estimación parcial de la demanda, no procede la condena en costas a ninguna de las partes. No puede considerarse que ha habido una estimación sustancial de la misma pues si bien, se ha estimado la acción de nulidad de la cláusula impugnada, la pretensión de condena dineraria reclamada inicialmente por la parte actora por importe de 1.168, 04 euros, que, tras desistir de los impuestos se quedó reducida a 567,74 euros, que se correspondería con el total de gastos abonados por los prestatarios y que consideraban debían ser a cargo del Banco, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, ha quedado reducida a 280,94 euros, correspondiendo a parte de las partidas reclamadas.

Es cierto que la entidad Bancaria, tanto en la instancia como en la alzada, no sólo rechazó o puso en entredicho el derecho de reintegro de la actora a los gastos derivados del préstamo, sino que fue más allá y defendió la licitud de las cláusula litigiosa y que, como se indica en el recurso, la declaración de no vinculación del art. 6 de la Directiva debe de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación del consumidor, a la par que provocar un efecto disuasorio frente al empresario ( STS 21-12-2.016), pero atendiendo a que se reconoce el 50 % respecto dos de las partidas reclamadas, el valor cuantitativo de las pretensiones no acogidas, justifica la no aplicación del criterio de la estimación sustancial y sí el del vencimiento establecido en el art. 394.1 de la LEC, lo que lleva la no imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

UNDEDIMO.Costas del recurso de apelación. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y al revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Elisabeth Y D. Humberto, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 912/2017, con fecha 25/06/2018.

En consecuencia, debemos revocarla misma, debiendo indicar su Fallo: '1. SE ESTIMA parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Elisabeth Y D. Humberto'.

2. SE DECLARA la nulidad, por abusiva, de toda la cláusula decima del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 14 de abril de 1994.

3.- SE CONDENA a la entidad demandada, Ibercaja Banco SA, a eliminar dicha cláusula, y a devolver a la parte actora la cantidad de 353,68 €, más los intereses legales de la cantidad correspondiente a cada una de las partidas que integran el total desde el momento en que se efectuó el pago por los prestatarios. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

4.- NOSE CONDENA en costas de la instancia a ninguna de las partes.

5. Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia.'

No procede imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir. La devolución se hará por el Juzgado de Instancia.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.