Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 394/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00023/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ML

N.I.G.32054 42 1 2017 0006000

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000951 /2017

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: AURORA NUÑO FERNANDEZ

Recurrido: Luis Pedro, Emma

Procurador: BELEN LOPEZ AREAL, BELEN LOPEZ AREAL

Abogado: JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ, JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, en sustitución, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 23/2020

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 951/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 394/2018, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander SA, representado por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada Dña. Aurora Nuño Fernández, y, como apelados, D. Luis Pedro y Dña. Emma, representados por la procuradora Dña. Belén López Areal, bajo la dirección del abogado D. José Miguel Caride Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegra de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Belén López Areal en la representación acreditada de DON Luis Pedro y DOÑA Emma frente a BANCO SANTANDER S.A,y en virtud de la misma, SE DECLARA en relación al préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 26 de abril de 2005:

I.- La nulidad por estimarse abusivas las siguientes cláusulas:

1.- La nulidad de la cláusula contractual 4ª apartado 1 y 4 (Comisión de apertura y Comisión por posiciones deudoras)

2.- La nulidad de la Cláusula 5ª a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca respecto de los gastos aquí señalados.

3.- La nulidad de la cláusula 6ª bis Vencimiento anticipado apartados a) y b)

II.- Se condenaa la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas del referido contrato.

II.- Se condenaa la entidad demandada a restituir a los actores las siguientes cantidades:

- La cantidad de 1.080'00 euros cobrada la demandada en concepto de comisión de apertura.

- La suma de 831'10 € que se cargó indebidamente a la parte actora en concepto de honorarios de notaría, gestoría y Registro de la Propiedad.

Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaran cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC.

Con condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Luis Pedro y Dña. Emma, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La entidad bancaria demandada frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de los de Ourense sobre nulidad de condiciones generales de la contratación recogidas en la escritura de préstamo hipotecaria concertada por los litigantes con fecha 26 de abril de 2005. Denuncia incorrecta declaración de nulidad de la cláusula cuarta sobre comisión de apertura; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula cuarta sobre comisión por posiciones deudoras; incorrecta declaración de la cláusula quinta relativa a gastos a cargo del prestatario; incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas por los prestatarios por gastos notariales, de registro, gestoría y tasación; incorrecta declaración de la nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado; retraso desleal en la interposición de la demanda; indebida condena al pago de intereses; incorrecta fijación de la cuantía como indeterminada; e incorrecta condena en costas.

En relación con la comisión apertura, la admisión del recurso resulta obligada a la vista de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 44/2019 de 23 de enero. Sostiene el Alto Tribunal que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, proporcionando una serie de razones que sustentan la transparencia de la cláusula allí contemplada, de perfecta aplicación al caso ahora analizado, a saber: es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

La sentencia rechaza los argumentos que servían de apoyo a la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que, como esta sala, mantenían la nulidad de la cláusula cuando no se anudaba a la prestación correlativa de un servicio efectivo por la entidad bancaria. Tras examinar la normativa sectorial que contempla su existencia y licitud, tanto la nacional como la de la Unión Europea, considera:

1) Que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2) Que junto con el interés remuneratorio constituye una de las partes principales del precio del préstamo, siendo como tales partes principales objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

3) Que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

4) Que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

5) Que esa normativa configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis- 1º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

6) Que la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

7) Que no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

8) Que no es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

9) Que en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado.

Segundo.-Sobre la comisión por posiciones deudoras se ha pronunciado esta sala en sentencia de 28 de junio de 2019 en los siguientes términos: 'Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras, debe indicarse previamente que la actuación de la entidad bancaria como empresario dedicado a una actividad mercantil, es de carácter remunerado, salvo pacto en contrario. Queda así legalmente justificado percibir una compensación económica por los servicios que presta y, de ahí, la percepción de comisiones de mantenimiento, intereses de descubierto en cuenta corriente, o similares. El cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por entidades financieras aparece regulado, por un lado en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual: 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...' Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular.

Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente.

Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado.

En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente.

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta.

4. Las tarifas se recogerán en un folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto.

Cuando una operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno de ellos la referencia cruzada con los restantes.

5. Las Entidades podrán confeccionar folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso común de la clientela. Esos folletos mencionarán expresamente su condición de parciales.

Los folletos parciales deberán remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.

6. Cada vez que se produzcan modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de España la página o páginas modificadas, siendo de aplicación el procedimiento de comprobación, dispuesto en el apartado 4.

7. El folleto y, en su caso, los folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de valoración y liquidación que aplique la Entidad.

8. A efectos de la aplicación de comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la Ley 19/1985, cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de cobro...'

Además, es doctrina reiterada, según tiene declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes deben corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionalmente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el artículo 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni por tanto la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Aplicando lo expuesto a este caso, resulta que cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio solo es para la entidad bancaria que reclama el pago; es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro al mismo no responde a la prestación de un servicio, ni un gasto para realizarlo. Cumple una función legítima que es el recobro de lo impagado, pero sirve solo al profesional, no al consumidor; y por ello, no podía dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir. Además, cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria, que la jurisprudencia ha considerado de naturaleza indemnizatoria por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, 3 de junio de 2016). Según explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011, el interés de demora es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones'. Si se produce el impago o descubierto, opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se le suma la comisión ahora discutida (que permite el cobro de 30 euros por remitir un simple correo) resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que declara abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

En este caso la comisión por posiciones deudoras se inserta en la escritura con el siguiente tenor: 'comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de veintidós euros con setenta y dos céntimos de euro -22,72 €- que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada'.

Si partimos de la necesidad de que las comisiones respondan a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija en abstracto que no responda a servicios efectivamente prestados o que puedan considerarse ajenos a la mera administración del préstamo o que no se cubran con los intereses moratorios pactados

En consecuencia, procede mantener la declaración de nulidad que la sentencia apelada efectúa respecto a la cláusula 4.4 relativa a la comisión por posiciones deudoras, rechazándose el recurso de apelación referido a este extremo.

Tercero.-En lo que atañe a la nulidad de la cláusula sobre gastos esta Sala comparte y hace suyos los razonamientos de la sentencia recurrida partiendo de que se trata de condiciones generales de la contratación no negociadas, de la consideración de consumidor del actor y de la doctrina reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo.

La STS de 23 de diciembre de 2015, dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Considera su extensión excesiva y concluye que es abusiva la transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' (número 3º). Añade que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. En resumen, el Alto Tribunal basa el carácter abusivo de la cláusula de gastos que atribuye al consumidor todos los derivados de la operación en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios y en la norma general del artículo 82.1 del mismo texto legal que considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En la misma idea insisten las Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo de 2018 y las más recientes, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

A la luz de la normativa y jurisprudencia expuestas debe mantenerse la nulidad, por abusiva, de la cláusula que nos ocupa en cuanto atribuye al prestatario de modo indiscriminado, el pago de todos los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de la escritura.

Ello no significa, sin embargo que la apelante deba asumir todos los gastos derivados de la escritura. Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca hubiera existido, debiendo afrontar cada parte los gastos que le vienen atribuidos por el ordenamiento jurídico. El derecho de reintegro derivado de la nulidad, únicamente afectará a la parte de los gastos que fueron imputados al consumidor y que no eran de su cargo, sin que proceda la devolución de aquellos otros que sí eran de su cuenta y que debía satisfacer conforme a la legislación vigente.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 explica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello al ser obligación del Juez dejar de aplicar una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas, la consecuencia será la correspondiente obligación de restitución de tales importes. Pero lo que el Derecho de consumo comunitario no exige es que se devuelva al consumidor más de lo que corresponda, imponiéndose a la entidad financiera la obligación de abonar gastos de los que no es deudora, por haberse generado en beneficio del consumidor o corresponder al mismo su satisfacción conforme a las normas de Derecho interno, y sin que ello suponga romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes sino respetar la reciprocidad y bilateralidad del contrato y las obligaciones propias que impone la disciplina legal.

En el mismo sentido, la STJUE de 31 de mayo de 2018 dice que 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Asimismo, las SSTS 46, 47, 48 y 49, todas de 23 de enero de 2019 razona en relación con los gastos de la operación que 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

Cuarto.-El Tribunal Supremo se pronuncia sobre los gastos aquí discutidos en las mencionadas sentencias de 23 de enero de 2019 en sentido idéntico al que esta sala venía manteniendo en parte diferente al admitido por la sentencia apelada.

Sobre los gastos notariales y registrales las mencionadas SSTS de 3 de enero de 2019, razonan:

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Siguiendo estos criterios deben abonarse por partes iguales los gastos de que se trata.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, el Alto Tribunal dice:

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

Y respecto a los gastos de gestoría '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Por lo razonado procede reducir la suma a abonar por la demandada a 480,29 euros

Quinto.-La sentencia apelada declara nula por abusiva la cláusula sobre vencimiento anticipado, en criterio que debe mantenerse por plenamente ajustado a la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el particular, singularmente Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normativa nacional protectora de los consumidores y usuarios (Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, antes Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), y doctrina emanada del TJUE y del TS en su labor complementaria del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil).

El artículo 82.1 TRLGCU dispone que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Según su apartado 3 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. El apartado 4 considera abusivas en todo caso entre otras las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

El artículo 85 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, entre otras, '4. las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable'.

La Directiva 93/13/CEE se pronuncia en sentido análogo en los artículos 3 y 4. Conforme al artículo 3.1: 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A tenor del artículo 4.1. 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

El TJUE ha proporcionado una serie de criterios a tener en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en contratos sometidos a la Directiva 93/13. Así en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, señala: ''En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Partiendo de tal doctrina la STS de 23 de diciembre de 2015 considera abusiva cláusula análoga a la litigiosa inserta en un préstamo hipotecario por no superar los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación

En el mismo sentido la SJUE de 26 de enero de 2017, establece que para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado corresponde al tribunal nacional examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Las consideraciones precedentes llevan a considerar nula por abusiva la cláusula que nos ocupa. Nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sometido a la Directiva 93/13. No consta que la cláusula haya sido objeto de negociación individual, se halla prevista exclusivamente en favor del banco al que otorga la facultad de resolución en base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en relación a la duración y cuantía del préstamo, y ello es manifiestamente desproporcionado, tratándose de contrato de larga duración como el litigioso (25 años). En consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13, ha de declararse abusiva, con independencia del uso que pudiera haberse efectuado de la misma pues, como cuida de señalar el ATJUE de 11 de junio de 2015, constado el carácter abusivo de una cláusula en contrato celebrado entre un consumidor y un profesional la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Es decir, no impide apreciar su abusividad si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan de tal contrato. Concluye dicho Tribunal, 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'

Sexto.-No concurren los requisitos necesarios para aplicar la teoría del retraso desleal como bien entendió la juzgadora de primera instancia

La STS 163/2015, de 1 de abril señala que «El retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor al efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 300/2012)». Y la STS 243/2019 de 24 de abril recuerda que la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( Sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo)'. Ello no sucede en este caso.

Séptimo.-El pronunciamiento de la sentencia apelada que señala como día inicial del devengo de intereses el de los respectivos pagos es conforme con la doctrina jurisprudencial sobre el particular fijada en interpretación del artículo 1303 del Código Civil. La STS 49/2019 de 23 de enero, razona que 'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

La misma STS 49/2019 se hace eco de la doctrina mantenida en la STS de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, conforme a la cual 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

La última resolución añade: 'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Sobre la base anterior, ha de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de instancia de condena al pago de intereses desde el momento de su abono, ello a fin de restablecer la situación jurídica y económica de los actores que se han visto privados de las sumas indebidamente abonados en beneficio de la entidad bancaria. Solo de esta forma podrá conseguirse que la cláusula expulsada del contrato deje de producir todos sus efectos, como si nunca hubiera existido.

Octavo.-La misma suerte merece las objeciones atinentes a la cuantía del procedimiento. En la contestación, fundamento de derecho II, la apelante muestra conformidad con la tramitación del procedimiento por los cauces del juicio ordinario, con cita expresa del artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que viene a admitir que es adecuado el procedimiento elegido, no por razón de la cuantía, sino por razón de la materia al tratarse de juicio sobre nulidad de condiciones generales de la contratación a decidir en juicio ordinario, según establece la norma mencionada. Esa postura procesal implica la imposibilidad de impugnación posterior de la cuantía ya que, conforme al artículo 255.1 LEC, la impugnación de la cuantía del procedimiento por el demandado solo es posible cuando, de haberse determinado aquella de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, lo que aquí no acontece ya que el juicio ordinario es el procedente y la sentencia es susceptible de casación por interés casacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º LEC, razones que excluyen la cuantía del procedimiento como motivo de apelación (en el mismo sentido, SSAAPP de A Coruña, de 15 de mayo y 19 de octubre de 2019 y de Pontevedra de 23 de abril y 7 de octubre de 2019).

En relación con las costas, el artículo 394 LEC dispone, en lo que ahora interesa:

'1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El precepto, al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitados el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad (por todas, STS de 30 de octubre de 2008 ). El sistema legal ha sido complementado por los tribunales con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda equiparándola a la estimación total, basándose en la 'ratio' del precepto relativa al vencimiento y en la equidad (así, SSTS de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017 y 21 de octubre de 2003), siempre que la desviación entre lo pedido y lo concedido sea en aspectos accesorios ( STS 715/2015 de 14 de diciembre).

En este caso se desestima la petición relativa a la comisión de apertura, se reduce la suma a abonar por la apelante como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos, se reduce a la mitad la cantidad pedida por gastos notariales y de gestoría y se excluye el pago de la suma interesada en la demanda en concepto de actos jurídicos documentados de modo que existe una reducción significativa de la pretensión dineraria (se reduce de 3.126,10 euros a 480,29 euros), siendo por tanto la estimación de la demanda parcial por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas. No puede tomarse en consideración la renuncia al reembolso del importe de los actos jurídicos documentados realizada en la audiencia previa porque ha de estarse a los términos de aquel escrito en atención a los efectos inherentes a la litispendencia ( artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En cualquier caso, nos encontramos ante supuesto jurídicamente dudoso. En pocas materias como las aquí discutidas existen tantas discrepancias en la doctrina y la denominada jurisprudencia menor, como evidencian las distintas resoluciones invocadas por las partes y las decisiones del Tribunal Supremo en intento de unificación de criterios, razón por sí sola bastante para no efectuar expresa imposición de costas, al amparo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede acordar la devolución a la apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Joder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario contratación (249.1.5) 951/2017 - rollo de Sala 394/2018-, resolución que se modifica en los siguientes extremos: 1) se deja sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula financiera 4.1 sobre comisión de apertura. 2) se reduce a 480,29 euros la suma que debe abonar la entidad apelante en concepto de reembolso de gastos asumidos por los prestatarios. 3) se deja sin efecto la condena en costas de primera instancia, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace expresa declaración respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la devolución a la apelante del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.