Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 7/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00230/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0001855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000310 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogado:
Recurrido: Constantino , Justa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos. Magistrados Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)
En VALLADOLID, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 310/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007/2019,
en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A, representado por la Procuradora de

los tribunales, Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ
GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, D. Constantino y Dª. Justa , representados por el Procurador de los
tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre
CONDICIONES GENERALES DE CONTRTACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.. D. FRANCISCO
JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2018 , en el procedimiento ORDINARIO 310/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Constantino y Doña Justa , contra BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Doña María Teresa Abril Vega, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación PRIMERA H) referente a gastos del contrato de fecha 27 de septiembre de 2.004 de en cuanto afecta a la novación del anterior préstamo hipotecario y en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 238,57 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello sin que proceda hacer especial condena en costas.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A, oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 23 de mayo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A.

Por la demandante se interpone recurso en el que se impugna la resolución dictada en primera instancia en relación con el pronunciamiento que acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en relación con la cláusula Primera H y las consecuencias de la misma.

Subsidiariamente, se plantea un error en la valoración de la cláusula, defiendo la validez de las cláusulas primera H de la compraventa con subrogación.

También se impugna la sentencia dictada en primera instancia por considerar que incurre en un error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes, al considerar que las mismas imputan a la parte demandada la obligación de asumir los gatos de constitución del préstamo garantizado con hipoteca; y finalmente se denuncia un error en la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Finalmente, aunque no se indique en el MOTIVO PRELIMINAR del recurso de apelación, en el hecho quinto del recurso se impugna el pronunciamiento relativo a la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato.



SEGUNDO.- Cuestión procesal previa: Impugnación de la fijación de la cuantía del procedimiento .

Como es sabido, la impugnación de la cuantía del curso del proceso, ligada a la necesaria decisión del juez como cuestión procesal necesaria para la correcta integración del proceso, sólo afecta a los supuestos que a tal fin prevé la LEC en su art.255 , o a la hora de tratar la audiencia previa en el art.422 LEC . En todo caso la decisión judicial afecta sólo al tipo de procedimiento a seguir que proceda por razón de la cuantía, o cuanto pueda alterar el sistema de recursos, en concreto el acceso a la casación ( art. 477 LEC ). En el caso que nos ocupa, es obvio que la fijación de la cuantía del procedimiento es una cuestión ajena a la determinación del tipo de procedimiento por aplicación de lo dispuesto en el art. 249.1.5º LEC sobre la tramitación del juicio ordinario por razón de la materia, argumentos más que suficiente para que el motivo de impugnación no deba ser abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que la discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.



TERCERO.- Sobre la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada.

Ha de precisarse en primer lugar que el juzgador de instancia ha rechazado la legitimación pasiva de la entidad apelante para soportar la acción deducida en lo que se refiere a los gastos derivados de los negocios jurídicos de compraventa y subrogación en el préstamo a promotor, por entender no guardaba aquella una real relación con los mismos y ningún beneficio obtenía de ellos. Centra por tanto exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos en los derivados del negocio jurídico de novación del préstamo hipotecario suscrito el 27.9.2004.

Consideramos es evidente el interés que la entidad de crédito ostenta en dicha novación, pues una vez consentida la subrogación procede directamente con los prestatarios a modificar determinadas condiciones del préstamo hipotecario en su día otorgado al promotor, entre ellas al cambiar el tipo de interés aplicable y el plazo de amortización. Los directamente interesados en dicha novación son por tanto los prestatarios y el Banco, aquellos para logar una determinada financiación a mayores y este para concederla dentro del ámbito propio de su operativa negocial, obteniendo a cambio unos determinados beneficios. Resulta por tanto el Banco legitimado para soportar la acción declarativa de nulidad deducida en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados de dicha novación a los prestatarios y los efectos restitutorios anudados a la misma.

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CUARTO .- Sobre el carácter abusivo por falta de transparencia de la cláusula relativas a los gastos repercutibles al prestatario.

Conforme a la documental obrante en autos es cierto no nos hallamos ante una escritura de préstamo hipotecario. El contrato suscrito inter partes en fecha 3 de junio de 2016 se trata de una compraventa de vivienda en la que los compradores se subrogan en el préstamo hipotecario a promotor concertado previamente entre este y la entidad de crédito, procediéndose así mismo a la novación de dicho préstamo con ampliación del capital y del plazo de vencimiento, interviniendo en la operación el promotor-vendedor, los compradores y la entidad de crédito. Es cierto que esta última en principio carece de interés en la realización del contrato de compraventa, mas no así por el contrario en la novación modificativa de dicho préstamo, que entre otras condiciones contemplaba una ampliación del plazo. Tal circunstancia entendemos no empece a la consideración de la cláusula cuestionada como condición general de la contratación ni a su sometimiento al control de abusividad.

Respecto a la nulidad de la cláusula litigiosa (estipulación quinta) declarada por el juzgador de instancia, hemos de concluir que la sentencia dictada aplica la normativa aplicable ( artículos 80.1 , 82.1 , 89.3 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios), y la doctrina jurisprudencial tanto española ( STS de Pleno de 23 de Diciembre de 2015 ), como de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013 ), a la que necesariamente ha de ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad- de una cláusula que como condición general se haya inserta en un contrato suscrito entre un empresario profesional y un consumidor o usuario, como es el caso.

Como dijimos en nuestras sentencias de 13 y 26 de marzo de 2018 , el hecho de que la atribución a los prestatarios no solo de los constitución de la garantía hipotecaria (tasación del inmueble), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaria, Registro, tramitación, primera copia para la entidad Acreedora) e incluso los gastos futuros que pudieran surgir durante la vida del contrato ante eventuales subsanaciones y modificaciones de la escritura, así como los tributos que por todos los conceptos pudieran devengarse por razón del préstamo y la garantía hipotecaria, hasta su cancelación registral, sin que el banco prestamista asuma alguno (cláusula quinta), permite presumir razonablemente que no existió un trato leal y equitativo con su cliente, en el marco de una negociación individualizada, que hubiera justificado la aceptación de dichas clausulas en su integridad. En este sentido, la entidad demandada no ha acreditado - teniendo la carga de la prueba de dicho extremo- que se hubiera negociado individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula, y menos aún, que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar.

En consecuencia, nos hallamos ante una cláusula abusiva según la mencionada doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' .

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 46/2019, de 23 de enero , al señalar que: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: (...)'; añadiendo a continuación que: '3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva , el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual' .

Tal y como esta Sala expresa en reiteradas sentencias, analizando cláusulas similares a la presente, en concreto en nuestra sentencia de 30 de enero de 2018 : 'Se deduce claramente del propio redactado de la cláusula que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria, sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaria, Registro y tramitación) y además todo gasto futuro que surgiera durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral, incluidas las costas procesales que pudieran ocasionarse a la prestamista ante el incumplimiento por los prestatarios de la obligación de pago, esto último con clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 1168 del C. Civil que a propósito de los gastos judiciales que pudiera originar el pago dice -'decidirá el tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil '(doctrina contenida en STS 9-5-2000 entre otras muchas). Quiere con ello decirse que ante un futuro y eventual proceso por impago, las costas procesales deberán ser abonadas por la parte a quien el Juzgador se las imponga en obligada aplicación de las normas reguladoras de las mismas ( artículo 394 y ss. LEC ).

Se trata pues de una cláusula de carácter general y omnicomprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.

No cabe duda pues que nos hallamos ante una cláusula abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

No ha aportado la entidad bancaria demandada ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar.

En aplicación del expresado criterio, compartimos la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, rechazando este motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada.



QUINTO.- Sobre los efectos concretos de la declaración de nulidad de la cláusula Primera H del contrato de préstamo hipotecario.

Respecto a los efectos que conlleva la declaración de abusividad, como acertadamente señala el juzgador de instancia, necesariamente ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por TJUE que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 literalmente señala '61. el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor .Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' .

Quiere con ello decirse que una vez declarada abusiva la cláusula de litis, esta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, volviendo a la situación inicial, como si la cláusula no hubiera existido. Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta, no significa, el que el empresario predisponente deba asumir sin más el pago de todos gastos contemplados en dicha cláusula. Esta cuestión -a falta de un pacto válido- dependerá de la norma sectorial o específica que regule el sujeto que deba soportar ese gasto.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 al señalar que: '2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional'.

Entrando en el debate de los concretos gastos incluidos en la cláusula litigiosa objeto de impugnación en el presente recurso, hemos de traer a colación lo razonado por nuestro Tribunal Supremo en la famosa Sentencia citada de 23 de Diciembre de 2015 , en la que invocando el precedente de otra anterior de 1 de junio de 2000, literalmente dice: 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para a la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene, un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( artículo 1875 Código Civil y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 LEC )'.

Pues bien, de conformidad con dicha doctrina jurisprudencial, esta Audiencia Provincial y Sección Civil (p. e. Sentencias de fecha 13 , 18 y 30 de enero de 2018 , 6 de marzo y 13 de marzo de 2018 ) ha fijado los siguientes criterios, plenamente aplicables al caso presente: a) Por lo que se refiere a los gastos notariales , decíamos que se ha de acudir a la norma Sexta de Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente '. Y razonábamos, '...al margen de que una de las partes haya sido la que tomara la iniciativa a la hora de proponer o elegir una determinada notaría -lo cierto es que no consta quien de las dos hizo realmente el encargo al notario interviniente-. Y no cabe duda de que a ambas partes -prestamista y prestatario- convenía e interesaba la formalización pública, notarial del préstamo hipotecario, o, dicho de otra forma, ambas partes, ostentan la condición de 'interesados' a que alude el arancel. El prestatario, por cuanto se beneficia de la concesión de préstamo obtenido en condiciones más favorables que un préstamo sin la garantía real y con una mayor seguridad y protección frente a eventuales incumplimientos por parte de la entidad crediticia, además de que también goza de la mayor información, y la garantía de legalidad e imparcialidad que entraña la intervención notarial (artículo 147 RN); y el banco prestamista, porque como antes se dijo, ve protegido el préstamo concedido, con una garantía real de hipoteca y dispone de un título ejecutivo con posibilidad de acceder a una ejecución especial, caso de incumplimiento por el prestatario'.

Y concluíamos, 'partiendo, por tanto, de ese interés compartido, del carácter solidario de esta obligación frente a terceros y estando ante un acto de escrituración unitario, lo más equitativo y ajustado a derecho (a falta de pacto válido) - es proceder a un reparto igualitario entre prestatario y prestamista-, que es precisamente, lo que hace la Sentencia apelada. Véase que en los casos de pago hecho por varios deudores solidarios el artículo 1145.2 Código Civil y su jurisprudencia interpretativa presume que la deuda se divide entre los deudores por mitad, salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 22-julio -1994 , 16-7-2001 ; 26-10-2002 entre otras)' .

La STS nº 46/2019, de 23 de enero estableció que: 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

De conformidad con lo argumentado, procede confirmar el pronunciamiento judicial en lo que se refiere a este concreto extremo y, en consecuencia, debemos desestimar la pretensión incluida en el recurso de apelación interpuesto por la entidad de crédito.

b) Sobre los gastos de inscripción registral , señalábamos que de acuerdo con lo dispuesto en la Regla Octava del RD 1427/1989, de 17 de noviembre ( 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'), 'no cabe duda que en este caso, la garantía hipotecaria no se inscribe en favor del prestatario sino del banco prestamista, constituyéndose la hipoteca y adquiriendo la posibilidad de acudir a la ejecución especial. Debe por lo tanto pechar el Banco con la totalidad de este gasto como también acertadamente declara la sentencia apelada'.

La STS nº 46/2019, de 23 de enero señaló que: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

En el caso que nos ocupa, procede también confirmar el pronunciamiento judicial.

c) A propósito de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y Oficina Liquidadora del Impuesto, razonábamos '-se trata de gastos derivados de una gestión que interesa y beneficia a ambas partes y no a una sola, (la inscripción registral a la prestataria y la liquidación y pago del impuesto al prestatario), por lo que al no estar diferenciado el coste de cada uno de los servicios facturados, lo razonable es que tales gastos, deban ser soportados por ambas partes por igual' .

Procede igualmente referir lo dictaminado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019 sobre esta materia: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Por tanto, procede igualmente confirmar este pronunciamiento y desestimar el recurso de apelación.



SEXTO .- Sobre el pago de los intereses.

Se discute en el recurso de apelación -motivo Sexto- el pronunciamiento de condena a los intereses legales desde el pago de cada una de las cantidades reclamadas. Sobre esta cuestión existe también un pronunciamiento previo de esta sección (sentencia de 26 de marzo de 2018 ) en la que expresamente se acordó que: 'es reiterada la jurisprudencia del TJUE según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, ha de provocar su expulsión del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y por ende, nula. Es cierto que la entidad prestamista no recibió en su patrimonio las cantidades que por los gastos analizados pagó indebidamente el prestatario, ya que este las abonó a unos terceros cuales fueron el notario, registrador de la Propiedad y sociedad de tasación. Ahora bien, ello no empece a que el prestatario realizó efectiva e indebidamente su desembolso, viendo así menguado en tales sumas su patrimonio, lo cual conllevó correlativamente el que la entidad prestamista se ahorrase tales gastos y mantuviese entre sus activos la suma correspondiente disponiendo de ella durante todo este tiempo. El efecto que entendemos ha de anudarse a la declaración de nulidad por abusividad de dicha cláusula, es decir el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, no se satisface con la simple restitución de tales gastos más sus legales intereses solo desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, que es lo que se establece en la sentencia de primera instancia, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.

Este es el momento a partir del cual de una parte el prestatario se vio privado de dichas sumas, sin poder disponer de ellas para la satisfacción de sus necesidades, y de otra el prestamista disfrutó indebidamente de las mismas ahorrándose su abono y destinándolas a su actividad empresarial. Por otra parte, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precise de reclamación o intimación alguna judicial o extrajudicial para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el art. 1100 , 1108 y concordantes del Código Civil '.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , en el que ha fijado doctrina sobre la procedencia de pago de los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario. El Alto Tribunal considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, -concluye el Tribunal Supremo- la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por entidad de crédito y ratificar la sentencia dictada en primera instancia.

SÉPTIMO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la entidad recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Valladolid en fecha 8 de noviembre de 2018 , la cual CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquél el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.