Sentencia CIVIL Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 895/2018 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120178190774

Recurso de apelación 895/2018 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 967/2017

Parte recurrente/Solicitante: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: Elena Valero Galaz

Parte recurrida: Casimiro

Procurador/a: Belen Font Gonzalo

Abogado/a: Jose Antonio Calles Ramos

SENTENCIA Nº 230/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 6 de mayo de 2020

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 967/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. contra Sentencia de fecha 09/10/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Belen Font Gonzalo, en nombre y representación de Casimiro.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMOla demanda presentada por Casimiro; contra UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA y en consecuencia:

1. declarola nulidad por abusiva de la Cláusula Quinta, relativa a los gastos, teniendo la misma por no puesta en relación aquellos gastos que aquí se reclaman, y condenoa la demandada a abonar a mi representado la suma de 984,51 euros, incrementada con sus intereses legales.

2. declarola nulidad por abusiva de la CLAUSULA SEXTA, relativa al interés de demora, teniendo la misma por no puesta y excluyendo la aplicación de cualquier otro tipo de interés en su lugar por este concepto.

Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/05/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, Unión de Créditos Inmobiliarios SA, interpone recurso contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la cláusula 5ª del contrato del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 13 de junio de 2005, clausula referida a los gastos a cargo del prestatario. Alega, en síntesis, que esta parte defiende la claridad y validez de la cláusula, porque cumple los requisitos de inclusión y transparencia; porque no existe ninguna norma imperativa que imponga estos gastos a la prestamista, y porque responde en este caso al pacto entre las partes, y a la doctrina de los actos propios, habiendo efectuado la parte actora incluso una provisión de fondos a tales efectos, sin reclamación alguna durante doce años de los gastos que inicialmente se pactaron y que el demandante asumió, siendo que además se le entregó además días antes de la firma de la escritura oferta vinculante previa, donde se explica los concretos gastos de la operación, defendiendo igualmente la validez de los gastos considerados individualmente.

Añade que, en caso de declararse la nulidad de la cláusula, ello no comporta la devolución de todos los gastos sufragados por la parte actora, alegando la imposibilidad de aplicar automáticamente las consecuencias restitutorias establecidas en el art. 1303 CC, porque la normativa aplicable impone al prestatario el pago de determinados gastos, por lo que en ningún modo procedería su restitución; porque los prestatarios prestaron su consentimiento expreso a la realización del pago de los gastos reclamados; y porque las facturas fueron giradas por terceros, sin intervención de esta parte, por lo que la afectación de terceros impide también hacer una aplicación automática del mecanismo restitutorio, destacando la ausencia de vulneración del Derecho de la Unión Europea y de la jurisprudencia del TJUE.

Por último, cuestiona la recurrente las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, considerando que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias 705/2015 y 79/2016 y 364/2019 deberá considerarse nulo exclusivamente el exceso sobre el interés remuneratorio, procediendo por tanto la aplicación del interés remuneratorio pactado en las Cláusulas Tercera y Tercera bis del préstamo con garantía hipotecaria.

SEGUNDO.-La Clausula Financiera Quinta lleva por rúbrica 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' estableciendo que serán a su cargo todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o se encuentren pendientes de pago, incluyendo, por lo que ahora interesa: a) los de tasación del inmueble, que sea preciso practicar, incluso cuando a juicio de la entidad haya podido producirse una disminución de su valor; b) los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; c) los impuestos; d) los de inscripción y conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños; e) los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la prestataria, incluidos los honorarios de abogado aunque su intervención no venga exigida por la Ley; f) los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de esta escritura y de las previas necesarias y g) los gastos de correo, teléfono y otros medios de comunicación que pudieran generarse, y h) los gastos del seguro de crédito de GE Mortgage Insurance, alternativo a los avales exigidos.

La recurrente defiende la claridad y validez de esta cláusula alegando que cumple los requisitos de inclusión y transparencia; no existe ninguna norma imperativa que imponga estos gastos a la prestamista, respondiendo en este caso al pacto entre las partes, y a la doctrina de los actos propios, habiendo efectuado la parte actora incluso una provisión de fondos a tales efectos y se le entregó además días antes de la firma de la escritura oferta vinculante previa, donde se explica los concretos gastos de la operación, defendiendo la validez de los gastos considerados individualmente.

No se ha aportado por la entidad demandada ninguna prueba para acreditar la existencia de negociaciones ( art. 10 bis LGDCU ), no pudiendo considerar como tal el hecho de que se haya aportado la oferta vinculante emitida dos días antes de la firma del préstamo hipotecario, ni el hecho de se haya enumerado cada uno de los gastos e impuestos, no habiendo señalado tampoco qué concretas contrapartidas obtuvo el prestatario a cambio de su aceptación, ni ofrecido en el recurso ningún argumento para rebatir el razonamiento seguido en la resolución recurrida cuando descarta la pretendida negociación hecha valer por la demandada en su contestación, y carente de toda prueba.

Por lo demás, sobre las cuestiones que ahora se plantean, y en lo que se refiere a la pretendida negociación invocada por la recurrente, se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado en se ha pronunciado la Sala en numerosas resoluciones, entre otros muchos, en nuestro auto de fecha 19-12-17, en donde ya hicimos aplicación de la STS de 23-12-15, reiterando los mismos criterios en posteriores resoluciones.

Las Sentencias nº 147 y 148/2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) de 15 de marzo de 2018 vienen a confirmar tales criterios, considerando abusivas las cláusulas que, sin negociación y de forma indiscriminada, atribuyen en todo caso al consumidor el pago de los gastos e impuestos, pese a que la ley, según los diversos supuestos, hace una distribución de los mismos entre las partes contratantes, argumentando estas sentencias en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:

'CUARTO.-Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios

1.-La sentencia de esta Sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación)

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.-Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función dehechos imponibles también diferentes.

4.-Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Tal y como indica la STS de 29-11-17 (nº649/2017): ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuandomenos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.'

Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario. Como indica la STS de 13-6-18: 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado''.

TERCERO.-En el supuesto que ahora es objeto de recurso, la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de junio de 2005 es similar a la declarada nula en las indicadas sentencias del Tribunal Supremo, puesto que igualmente impone al prestatario todos los gastos derivados de los conceptos antes mencionados. En este sentido la sentencia de primera instancia se ajusta debidamente, en lo esencial, a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, analizando separadamente cada uno de los conceptos, con argumentos que deben ser mantenidos en esta alzada al atender a los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá en cuanto a consecuencias de la nulidad y las cantidades que debe abonar la entidad bancaria a la demandante.

Cabe añadir, además, que la cláusula no afecta al objeto principal del contrato, como es el precio o retribución, por lo que sólo habrá que examinar si con la atribución de un gasto determinado al consumidor se está contradiciendo una norma imperativa. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, como ya se ha dicho, ninguna prueba se ha aportado de la existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvo el prestatario a cambio de su aceptación.

Sobre el particular es interesante traer a colación la reciente STS del Pleno de 23-1-19 que establece: ' 2.-En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.-Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.-La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato'.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

CUARTO.-En cuanto a los distintos gastos que en concreto son objeto de controversia, es preciso analizar cada uno de ellos para determinar si corresponde su pago al prestamista, al prestatario o a ambos.

En primer lugar, y con respecto a los gastos notariales, la premisa que debe tenerse en cuenta es que el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo se constituye un derecho real de garantía de su devolución, como es la hipoteca. Con respecto a esta garantía tanto el Código civil y como la Ley Hipotecaria exigen como requisito constitutivo que se formalice en escritura notarial y se inscriba en el registro de la propiedad. La citada STS de 23-12-15 indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después añade que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues quien es beneficiario del préstamo es el cliente de forma que el préstamo puede considerarse como la principal fuente de la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Sobre este extremo se han pronunciado también las recientes SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, concluyendo que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Añaden que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, estiman que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Y respecto a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, entienden que deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En concreto la sentencia nº47/2019 dispone:

'Gastos notariales.

1. En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2. Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4. Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Puesto que ha de estarse a la normativa tributaria específicamente reguladora, por lo que respecta al timbre del papel notarial, indica la STS de 15-3-18 losiguiente:

'5. En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentadosdel timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:

'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6. Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), serásujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y elpréstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

En consecuencia, debe considerarse que lo procedente es que sean ambas partes las que satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a su intervención en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Distinto es el caso del timbre de la matriz que, si está determinado, debe pagarlo la prestataria, y la expedición de copias, que son a cargo la parte que las solicita, pues la solicitud la efectúa cada parte, si es el caso, por interés propio y para el uso propio. Sin embargo, la factura referida a los gastos notariales que figura incorporada a la escritura aportada no se distingue ningún concepto, ni se especifica quién solicitó copias, por lo que ante la falta de prueba la consecuencia debe ser que este gasto corra a cargo de ambas partes por mitad, por lo que ascendiendo el importe total a 608,84 euros, cada parte debe hacer frente a 304,44 euros.

QUINTO.-En relación a los gastos originados por la inscripción en elRegistro de la Propiedadde la garantía hipotecaria, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, regulador del arancel registral prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho en el Registro de la Propiedad. Sobre este extremo se han pronunciado también las SSTS Sala Civil nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, concluyendo que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca. Añaden igualmente que, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En concreto la sentencia nº47/2019 dispone: ' Gastos de registro de la propiedad.

1.En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de losRegistradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3. En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En consecuencia, corresponde a la demandada el pago de los gastos de registro de inscripción de la garantía hipotecaria, cuyo importe asciende a 156,27 euros.

SEXTO.-En cuanto a los gastos de gestoría,procede estar también a lo dispuesto por las recientes STS Sala Civil 44, 46, 47, 48 y y 49/2019, de 23 de enero, que han concluido que también se impone el pago por mitad de estos.

En concreto la Sentencia nº47/2019 dispone: ' Gastos de gestoría

1.-En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En tal sentido se ha pronunciado también este Tribunal en S. de 12 de diciembre de 2018, nº 529/2018 y 18 de diciembre de 2018, nº540/2018.

Por tanto, el importe de estos gastos, que asciende a 219,40 euros, debe ser asumido por mitad, a razón de 109,70 euros cada contratante.

En consecuencia, la cantidad que la entidad demandada habrá de abonar a la actora como consecuencia de la nulidad de la Cláusula Quinta en los términos dichos, queda fijada en 570,39 euros (304,44, 156,27+109,70).

SEPTIMO -No cabe acoger las alegaciones de la apelante cuando sostiene que en caso de mantener la declaración de nulidad de la cláusula quinta no procede imponer a esta parte la obligación de restitución al prestatario de los gastos por él abonados, en primer lugar porque fuerano abonados por el consumidor bien por aplicación de normativa imperativa o bien por aplicación del pacto concreto alcanzado más allá de la cláusula impugnada, y en segundo lugar porque no cabe aplicar la restitución recíproca de las prestaciones en los términos del art. 1.303 CC porque los pagos fueron realizados a terceros ajenos al contrato.

También sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en diversas resoluciones, indicando que la apreciación del carácter abusivo de un cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (que se corresponde con el actual art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC antes mencionado, pudiendo subsistir en este caso el contrato pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.

En el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las recientes SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente) que expresan en su Fundamento de Derecho Cuarto:

1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

OCTAVO.-Cuestiona también la apelante las consecuencias de la declaración de nulidad de la Cláusula de interés de demora, estimando que, conforme a la jurisprudencia del TS, deberá considerarse nulo exclusivamente el exceso sobre el interés ordinario, procediendo por tanto la aplicación del interés remuneratorio pactado en las Cláusulas Tercera y Tercera bis del préstamo con garantía hipotecaria.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, manteniendo reiteradamente la doctrina que declara la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios cuando éstos sobrepasan en dos puntos a los remuneratorios, sin posibilidad de sustitución por ninguna otra, ni por los intereses de mora ni por los del art. 1.101 CC. En concreto, la STS, del Pleno, nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012), fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; habiendo estimado el Tribunal Supremo en su Sentencia, también del Pleno, nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014) que dicho criterio es aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria. Expresando la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013), en línea con la STJUE de 21 de enero de 2015 (Asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13, C-485/13 y C- 487/13), que el hecho de que el interés de demora previsto en un contrato celebrado con consumidores respete el límite máximo del art. 114 LH (modificado por la Ley 1/2013) no determina necesariamente que el tipo no sea abusivo.

Esta interpretación del TS sobre las cláusulas de intereses de demora de las Sentencias mencionadas de 22 de abril de 2015 y de 3 de junio de 2016 se ha seguido también por esta Sala Civil de la Audiencia en nuestros Autos nº 137 de 19 de julio de 2018 (rec. 199/2017), nº 79 de 3 de mayo de 2018 (rec. 241/2018), nº 74 de 27 de abril de 2018 (rec. 50/2017), nº 49 de 19 de marzo de 2018 (rec. 48/2017), nº 37 de 6 de marzo de 2018 (rec. 874/2016), nº 192 de 26 de octubre de 2017 (rec. 516/2016) y nº 174 de 28 de septiembre de 2017 (rec. 489/2016), entre otros, y ha sido confirmada por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17) que vino a resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en relación con esta cuestión, dictando posteriormente la STS (Pleno) de 18 de noviembre de 2018 , nº 671/2018, en la que reitera que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora la consecuencia es que una vez que el prestatario incurrió el mora, el préstamo no devengó interés de demora y siguió devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.

En consecuencia, procede dar lugar al recurso en este extremo, en el sentido que la declaración de nulidad de los intereses moratorios pactados en el contrato de préstamo lo es sin perjuicio de la aplicación de los intereses ordinarios pactados.

NOVENO.-En materia de costas de esta segunda instancia es de aplicación lo previsto en el art. 398-1 de la LEC, en relación con el art. 394-1 de la LEC, por lo que la estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar especial pronunciamiento al respecto.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Lleida en autos de Procedimiento Ordinario 967/2017, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución,en el sentido que la cantidad que Unión de Créditos Inmobiliarios, SA debe abonar a la parte actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario asciende a 570,39 euros; y en cuanto a la declaración de nulidad de los intereses moratorios pactados lo es sin perjuicio de la aplicación de los intereses ordinarios pactados.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).