Sentencia Civil Nº 233/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 286/2007 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Rollo 286/2007

SECCION SEGUNDA

Apelaciones civiles

S E N T E N C I A 233/07

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

DE CADIZ NÚMERO DOS

ASUNTO CIVIL NUMERO 1.1199/2006

ROLLO DE SALA NUMERO 286/2007

En Cádiz a veintisiete de Julio de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido "CALA DE LA ARAUCARIA, S. L.", representado por la Procuradora Doña María del Mar Deudero Sánchez bajo la dirección jurídica del Letrado Don Miguel Ángel Mas Ortiz, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido Don Ángel Jesús, representado por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores con la asistencia de la Letrada Doña María del Carmen Tesonero Ramírez, comparecidos en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos se dictó Sentencia el día 30 de Enero de 2007 por el citado Juzgado en el Juicio Ordinario número 1.1199/2006 , en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por Cala de la Araucaria, S. L. contra Don Ángel Jesús absuelvo a referido demandado de las pretensiones ejercitadas en la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de "Cala de la Araucaria, S. L." se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y, personadas las partes, se procedió a la celebración de vista, que tuvo lugar el día 16 del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior, oídas las partes por su orden, previa deliberación, se acordó la resolución que se expresará, si bien el Ponente manifestó su intención de disentir de la opinión mayoritaria anunciando voto particular, por cuya razón, de acuerdo con el artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 206 de la ley Orgánica del Poder Judicial, asumió la ponencia el Presidente del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada en la anterior instancia, se alza el apelante, combatiendo tanto la consideración del arrendamiento discutido como sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos, manteniendo su exclusión de la misma, como de la misma consideración de vivienda; y, por fin, rechaza que los lavaderos en los que el demandado ha instalado su cocina y cuarto de baño formen parte del objeto del contrato, existiendo respecto de ellos una situación de precario. En suma, reclama tanto la declaración de extinción del arrendamiento como el desalojo de las dependencias que se dicen poseídas sin derecho alguno y por mera tolerancia dominical. A todas las anteriores pretensiones sostenidas en la alzada, como lo fueron en la primera instancia, se opone el demandado, que asume en esta alzada la carga procesal propia del apelado. Sin embargo, todas las anteriores cuestiones requieren de un estudio unitario a los efectos de dejar sentado qué es lo que la prueba ha dejado acreditado respecto de la relación jurídica controvertida, ya que la sujeción o no del contrato a la Ley de arrendamientos Urbanos y la misma extensión objetiva del mismo, dependen de los elementos fácticos que se desprenden de aquella.

SEGUNDO.- Y en este sentido, entendemos que la sujeción del contrato a la Ley de Arrendamientos Urbanos es innegable, a la vista de los sucesivos comunicados de revisión de rentas remitidos al demandado desde 1980, en los que se hace mención del artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (que establecía el procedimiento de revisión de la renta), o incluso la inversión en Papel de Fianzas de la prestada por el inquilino, tal como resulta de la diligencia estampada por la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana en el contrato de arrendamiento presentado por la actora. Y llamamos la atención acerca de que la inversión de la fianza en papel de esta clase, según lo dispuesto en el artículo 105 de la LAU-64 , era una medida destinada solamente a los arrendamientos urbanos de viviendas o locales, pero no a los excluidos de la ley especial, tal como resulta de lo establecido en el artículo 18 de la Ley de 19 de Abril de 1939 y en el artículo 2 del Decreto de 1 de Marzo de 1949 , declarado vigente por la disposición final Segunda de la LAU-64 , que crea el papel de fianzas y fijaba en el artículo 3 los deberes de los arrendadores en cuanto a la inversión de aquellas en este efecto timbrado, establecido para la financiación del Instituto Nacional de la Vivienda. Precisamente en cumplimiento de estas obligaciones se hizo constar en el ejemplar del contrato poseído por la propiedad la diligencia pertinente, con fecha 25 de Octubre de 1.978, por la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana.

TERCERO.- No menos concluyente a efectos de considerar la existencia de un arrendamiento urbano, y aún más, de su consideración como arrendamiento de vivienda, es el reconocimiento que de este extremo realiza la propiedad (no el administrador, como dice erróneamente la apelante) de que lo arrendado, con independencia de su efectiva extensión, es precisamente una vivienda. Ese reconocimiento consta en los recibos de renta firmados por Don Jose Pablo, quien, tal como resulta de la certificación registral aportada por la parte actora, es dueño, con carácter ganancial y junto con su esposa Doña Flor, de la casa de autos; tales recibos en los que se hace específica mención del destino como vivienda de lo arrendado, se hallan unidos a las actuaciones a los folios 98 y ss., y están fechados a partir de 31 de Diciembre de 1999.

Por fin, la Cédula de Habitabilidad aportada a las actuaciones y obrante al folio 93, es a nuestro juicio concluyente, puesto que es un documento oficial expedido previa inspección del inmueble arrendado por la Delegación de la Vivienda (anteriormente por la Fiscalía de la Vivienda) y a instancias del arrendador de una vivienda, siendo innecesaria para cualquier otro tipo de inmueble con destino diferente de aquel. Entendemos además que el contenido de la Cédula, en cuanto que depende de las manifestaciones del propietario arrendador, tiene una gran importancia a efectos de la litis, puesto que atestigua que ese inmueble arrendado por Doña Flor (Plaza DIRECCION000 nº NUM000, Torre), se compone (ver dorso del documento) de un dormitorio de 10 m2, una pieza destinada a comedor y cocina, también de 10 m2, así como de un aseo de 5 m2, con un total de 25 m2, con altura de techos de 2'70 metros y estando autorizado para ser ocupado por 2 personas. Así resulta tras la inspección realizada el día 29 de Enero de 1.979, en la que no aparece instalación de laboratorio fotográfico privado alguno, sino, como es de ver, las instalaciones y servicios propios de una casa-habitación. Y estos actos de la propiedad (inversión de la fianza en papel de esta clase y obtención por el mismo de la cédula de habitabilidad), demostrados y ciertos, unidos a la misma existencia de una verdadera vivienda probada testificalmente en los años 80, y el reconocimiento por el propietario en los recibos de renta del carácter de vivienda, son suficientes para declarar que el contrato vigente entre las partes lo era de tal vivienda y sometido a la Ley especial arrendaticia, y no al Código Civil.

CUARTO.- Bien es cierto que la literalidad de las cláusulas adicionales del contrato de arrendamiento, en las que se manifiesta que el objeto arrendado no podrá ser dedicado sino a laboratorio fotográfico sin ánimo de lucro, parece a primera vista contradictoria con la utilización como vivienda del mismo; pero también es cierto que desde el primer momento de la vida contractual se realizan por el arrendador actos que, tal como se ha dicho, llevan al convencimiento de que estamos ante un arrendamiento de vivienda sometido a la ley de arrendamientos urbanos. Dicho esto, se ha de dilucidar exclusivamente si ese contrato esté regido por la Ley vigente de 1994 , por la LAU-64 , y, en este último caso, si le es o no de aplicación el Decreto Ley de Medidas de Política Económica de 9 de Mayo de 1985. Necesariamente la solución de esta cuestión ha de venir ligada al momento en el que se considere que el objeto arrendado es precisamente una vivienda, y no simplemente un local destinado al esparcimiento privado, a las reuniones culturales o sociales del arrendatario, y a la práctica de determinadas aficiones artísticas de éste. Y entendemos que de la prueba testifical aparece acreditado que ya en los años 80 era vivienda habitual del arrendatario la torre de la Plaza de DIRECCION000 número NUM000; entendemos también que el hecho de que el propietario invierta la fianza prestada en papel de fianzas en el mes de Octubre de 1978 como quedó dicho, y que solicite antes de enero de 1979 la expedición de la cédula de habitabilidad, exigible solo para las viviendas pero no para los locales de negocio ni tampoco para los arrendamientos excluidos del ámbito objetivo de la legislación especial arrendaticia, son indicios suficientes, junto a la prueba directa, que desde poco después del comienzo de la vida contractual, fuera cual fuese la literalidad del contrato suscrito, no se excluyó la utilización del inmueble como vivienda del arrendatario e incluso se permitió este destino del inmueble, procediendo a regularizar administrativamente esta relación en cuanto a los requisitos administrativos citados ante la Delegación de la Vivienda y la Cámara de la Propiedad Urbana, así como a la actualización de las rentas a partir del año siguiente, conforme al procedimiento establecido en el artículo 101 de la LAU-64 , que se cita expresamente en las respectivas comunicaciones, efectuadas tanto por el propietario Sr. Jose Pablo como por las Abogadas administradoras Sra. Caravaca y Sra. Tovar. Todos estos extremos se hallan acreditados en autos, y la lógica consecuencia es la de considerar que, en atención a las fechas citadas (1978, 1979 y 1980), la legislación aplicable era el Texto Refundido de la LAU de 24 de Diciembre de 1964 , sin que a esta relación le afectara el Decreto Boyer, posterior a aquellas fechas.

QUINTO.- La Disposición transitoria Segunda de la vigente Ley Arrendamientos Urbanos , referida a los contratos de arrendamiento urbano de viviendas anteriores a 9 de Mayo de 1985 y que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria, ninguno de los cuales afecta a la prórroga forzosa para el arrendador y potestativa para el arrendatario establecida en el artículo 57 de la LAU-64 , pudiendo sin embargo el arrendador hacer uso de las excepciones tasadas a la prórroga establecidas en los artículos 62 y ss., y de las causas de resolución arrendaticia del 114 , a la vez que se limita el número de las subrogaciones. Por esta razón entendemos que se halla el contrato de arrendamiento urbano de vivienda a que se refieren estas actuaciones en prórroga legal, sin que proceda declarar la extinción del mismo, por lo que procede mantener la sentencia de la anterior instancia en cuanto se refiere a la vigencia del arrendamiento.

SEXTO. Queda sin embargo un problema por estudiar, cual es el de la extensión del arrendamiento. Por la parte actora se niega que el contrato que en su día se celebró entre la propiedad y el demandado, se extendiera más allá de la misma torre, entendiendo que el demandado había ocupado sin título alguno los dos lavaderos de la azotea cercanos a la misma torre pero separados de ella, en los cuales procedió por su cuenta y riesgo, sin permiso de nadie, a instalar en uno un cuarto de aseo y en el otro una cocina. A juicio de la actora la posesión de ambas dependencias es a título de precario, por mera tolerancia de la propiedad y sin que ello implique derecho alguno a continuar detentando tales habitaciones, por no estar amparados por el contrato ni por la renta abonada. Cosa distinta mantiene el demandado, quien por el contrario manifiesta que la propiedad siempre entendió que tales piezas eran parte de lo alquilado. Para poder resolver esta controversia, ante la inexistencia de documento en el que se haga constar de común acuerdo cuales son las dependencias alquiladas, fuera del solo ámbito de la "torre", hemos de acudir a la ya comentada Cédula de Habitabilidad, en la que se detallan las superficies y departamentos que forman la vivienda arrendada: un dormitorio de 10 m2, un comedor y cocina, también de 10 m2, así como de un aseo de 5 m2, con un total de 25 m2. Del examen de las fotografías que se han aportado y la comparación de las superficies citadas, de deduce que el dormitorio y el comedor-cocina, ambos de la misma superficie, se corresponden con los dos pisos de la torre mirador, en tanto que el cuarto de aseo de 5 m2 no se puede hallar dentro de esa torre, ya que todo el prisma que la constituye tiene la misma superficie de base, que da lugar a esos dos pisos de 10 m2, pero no más. Debe entenderse que el aseo citado es el actual instalado en el lavadero, que formaría por lo tanto parte de la vivienda arrendada; en tanto que la cocina que ha construido el demandado en el lavadero contiguo no tiene nada que ver con aquella, sino que constituye una ocupación de la que no consta título alguno, y que se ha mantenido por mera tolerancia desde el momento ignorado en que se produjo el uso. La cocina, como se deduce claramente de la Cédula de Habitabilidad, se hallaba integrada dentro de la torre, en la pieza destinada a comedor y cocina, y por lo tanto, no está amparada por título contractual la posesión de la actual cocina que aparece en las fotografías realizadas por el Notario que acompañó a la actora a la inspección de la vivienda. Por lo anterior, debe ser estimado parcialmente el recurso emprendido, acordando el desalojo del demandado de la pieza destinada hoy a cocina, contigua al cuarto de aseo instalado en un antiguo lavadero de la azotea de la casa, ya que se dan todos los requisitos materiales y formales, incluido el requerimiento con antelación a la presentación de la demanda.

SEPTIMO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, obliga a no hacer especial imposición de costas de la alzada, a tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vez que de conformidad con el 394-2 de la propia Ley procede no hacer especial imposición de costas de la primera instancia, pagando cada parte las propias y las comunes por mitad.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO. Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS SOLO EN PARTE el Recurso de Apelación sostenido por "CALA DE LA ARAUCARIA, S. L.", contra la Sentencia de fecha 30 de Enero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos en el Juicio Ordinario número 1.1199/2006 de los suyos, que REVOCAMOS PARCIALMENTE al solo efecto de acordar el lanzamiento del demandado Don Ángel Jesús de la dependencia destinada a cocina existente en la azotea y construida dentro de un antiguo lavadero contiguo al cuarto de aseo instalado en la misma, CONFIRMÁNDOLA en todo lo demás, incluso en el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO. No hacemos especial imposición del pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes junto con el Voto Particular del Magistrado discrepante, con expresión de ser firme por no caber contra ella recurso de casación, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. Antonio Marín Fernández A LA SENTENCIA DE FECHA 27 DE JULIO DE 2007 DICTADO EN EL ROLLO DE APELACION Nº 286/2007 .

UNICO.- Debo manifestar mi respetuosa discrepancia con el criterio mayoritario de la Sección, y en estricto cumplimiento de las obligaciones que me impone el art. 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , paso a formular mi Voto Particular.

Bajo mi punto de vista la demanda de resolución de contrato de arrendamiento interpuesta por la entidad Cala de la Araucaria S.L. debió de ser estimada, dándose lugar al desahucio del Sr. Ángel Jesús y lógicamente también a la demanda de precario suscitada respecto de las dependencias anejas también ocupadas por el referido arrendatario.

En primer lugar discrepo del criterio de la Juez a quo y del criterio mayoritario de la Sección respecto de la sumisión original del contrato litigioso a la disciplina de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. Dando por supuesto que la calificación jurídica del contrato es labor privativa de los tribunales y que la sumisión expresa a las normas proteccionistas para el arrendatario previstas en aquella Ley no estaban a disposición de las partes, el contrato suscrito el día 15/octubre/78 es claro que no era un contrato de vivienda, como de su propio texto inmediatamente se sigue, pero tampoco de local de negocio en los términos que aquellos se definían por el art. 1.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , ni de los asimilados a ellos (art. 5.2 ). Expresamente, esto es, con particular dedicación y detalle, las partes entonces contratantes se cuidaron de especificar que el local se destinaba "para estudio de fotografía sin lucro de venta al público". Quiere ello decir que no se constituyó en asiento de una actividad profesional lucrativa -recordemos que en aquél entonces la profesión del arrendatario según se dice en el mismo contrato era de administrativo- susceptible de la protección de la legislación especial arrendaticia. Debe descartarse con todo vigor la tesis de la sentencia de la 1ª Instancia, basada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona

de 25/junio/1992 en orden a considerar que si el local era destinado al esparcimiento intelectual del arrendatario, éste quedaba bajo la cobertura legal; desde la perspectiva de interpretación actual, proclive a la liberalización del mercado arrendaticio, es imposible asumir que se diera una protección legal específica a locales destinados a tal fin. Por otra parte, su ubicación física hacía casi imposible el acceso del público, siendo así que la apertura al público -además, contractualmente prohibida- era nota consustancial y caracterizadora de los locales de negocio en la interpretación usual de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Nótese, por fin, que de no ser así, mal se explicaría el vano intento del arrendatario de ocultar el contrato de arrendamiento cuando fue requerido judicialmente para ello, mientras que meses antes no tenía empacho alguno para mostrárselo a la prensa. Restaría por indicar que el hecho de haberse hecho pago de la fianza prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y en la forma dispuesta por la legislación concordante nada puede añadir a la calificación jurídico-material del contrato.

Pues bien, si ello era así a la altura del año 1978, forzoso es reconocer que al momento de presentación de la demanda, el Sr. Ángel Jesús disponía del inmueble arrendado como vivienda. Disponemos de información gráfica suficiente al respecto para acreditar tal hecho y tenerlo como absolutamente acreditado, máxime conociendo que el arrendatario ocupó dependencias inicialmente no arrendadas para dotar a su vivienda de los servicios indispensables. Y ello a vista, ciencia y paciencia de los arrendadores. Ya los antiguos propietarios, que no los administradores, admitieron esa condición como puede constatarse en los recibos expedidos por el copropietario Sr. Jose Pablo, esposo de la arrendadora Flor, desde al menos julio de 1999 (folio 99). De hecho, aquí sí, letrados y administradores en representación de la propiedad han llevado a efecto las revisiones de rentas y la acomodación del contrato a la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos sobre la base de considerar implícitamente que se trataba de una vivienda.

Entre ambos momentos, es decir, entre el año 1978 y el año 2006, se ha producido la interversión del título posesorio. Del inicial destino antes señalado pasó al actual sin solución de continuidad y bajo mi punto de vista de modo paulatino sin que sea posible fijar una fecha concreta. Y aquí reside el verdadero objeto litigioso. Si la alteración del destino fue pactada o al menos admitida por la propiedad, antes de la entrada en vigor del art. 9 del Decreto -ley

2/85 de 30 de abril, entonces resultaría de aplicación al arrendamiento actual la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 por aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos y el Sr. Ángel Jesús tendría derecho a permanecer en su vivienda. Si, por el contrario, tal circunstancia es posterior, el arrendamiento queda sometido a las limitaciones temporales previstas en el citado Decreto-ley, aún de aplicación por mor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la actual Ley de Arrendamientos Urbanos.

Es esencial, por tanto, indagar en tal cuestión a la vista del material probatorio disponible. Así las cosas, no consta en autos documento alguno del que inferir que el cambio del destino del inmueble se produjera antes del año 1985. Los recibos de renta en los que se hace constar por el arrendador que se expedían en pago de un arrendamiento de vivienda solo datan, como antes se dijo, de julio del año 1999; la primera comunicación sobre actualización de rentas, también suscrita por el Sr. Jose Pablo está fechada en octubre de 1987 y en ella no se hace mención expresa al tipo de "finca urbana" de la que se trata y la referencia al art. 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos tiene un carácter meramente procedimental, y no es hasta el año 2003 cuando los abogados integrados en el "Bufete Canalejas" aluden expresamente a la condición de vivienda del inmueble arrendado. Por su parte la testifical practicada no resulta, en absoluto, contundente. Es lógico que las personas que acudan a la vivienda del arrendatario, y puedan deponer sobre desde cuándo ello es así, sean sus amigos, pero también lo es que la calidad de sus declaraciones esté condicionada por tal circunstancia. Con todo, las citadas declaraciones no son concluyentes. Refieren los testigos que comienzan a acudir a las reuniones cofradieras celebradas en la casa del Sr. Ángel Jesús a comienzos de los años ochenta, pero sin ofrecer seguridad al respecto, ni referencias temporales útiles para asegurarlo. Llama, por otra parte, la atención que no disponga el arrendatario -que por su aportación documental parece que es una persona ordenada- de documentación apta para acreditar la efectividad de la ubicación de su domicilio en el inmueble litigioso desde el inicio del contrato, ni de testimonios ajenos a los amigos que allí lo visitaban.

Es por todo ello, que considero que el contrato de arrendamiento de vivienda adquirió tal carácter después del año 1985, de tal modo que la aplicación de la normativa antes citada

ha de dar lugar a la conclusión con la que se encabeza el presente Voto Particular.

Especial análisis debe recibir la Cédula de Habitabilidad del inmueble litigioso expedida en enero de 1979. Bajo mi punto de vista se ha maximizado su valor presuntivo en términos o acordes con lo dispuesto en el art. 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De su contenido no se puede inferir que la voluntad prácticamente inicial de las partes fuera arrendar una vivienda, ni que, arrendado un local para estudio de fotografía en octubre, se alterara su destino en el mes de enero siguiente. Y ello porque es absolutamente incompatible cualquiera de las anteriores afirmaciones con el tenor del contrato. No tiene sentido que se firme un contrato de arrendamiento de local de negocio, cuando lo que se quería era arrendar una vivienda. Ni mucho menos es explicable que ello se haga con el detalle particular con que se suscribe el arrendamiento litigioso, en el que se pactan cláusulas específicas, redactadas por las partes al margen del impreso oficial, justamente para reiterar que se arrendaba algo diferente a una vivienda. La explicación del origen de tal documento puede encontrarse precisamente en los documentos aportados por el arrendatario de suscripción de los correspondientes suministros de agua y electricidad, en tanto que fuera preciso disponer de Cédula de Habitabilidad para obtenerlos.

Cádiz a 17 de septiembre de 2007.

Fdo.: Antonio Marín Fernández.