Sentencia CIVIL Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 196/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00233/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24089 42 1 2016 0004976

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON

Procedimiento de origen:ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000239 /2016

Recurrente: HARPA SOCIAL CONSULTORES SLU

Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ

Abogado: LUIS LLANES GARRIDO

Recurrido: TELEMARK SPAIN SL

Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado:

SENTE NCIA Nº 233/17

Ilmas . /os. Sras. /es:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

Dª. Pilar Robles García.- Magistrada

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a 15 de junio de 2017.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 196/2017, en el que han sido partes HARPA SOCIAL CONSULTORES, SLU, representada por el procurador D. Javier Suárez-Quiñones Fernández bajo la dirección del letrado D. Luis Llanes Garrido, como APELANTE, y TELEMARK SPAIN, SL, representada por la procuradora Dª Susana Belinchón García bajo la dirección de los letrados Dª Julia Lucía Pariente y D. Miguel Costales Portilla,, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO.- En los autos nº 239/2016 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y MERCANTIL de LEÓN se dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Javier Suárez-Quiñones Fernández en nombre y representación de HARPA SOCIAL CONSULTORES SLU contra TELEMARK SPAIN SL, en impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria celebrada el 10 de marzo de 2015, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales'.

SEGUN DO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por HARPA SOCIAL CONSULTORES, SLU. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 11 de abril de 2017, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIME RO.-Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada para pedir la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de Socios de la entidad Telemark, S.L., celebrada el día 10 de marzo de 2015:

1.- Por caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada: transcurso de más de un año entre la fecha de adopción de los acuerdos y la presentación de la demanda.

2.- Porque la declaración de nulidad del acuerdo por el que se nombró administrador único no extiende sus efectos a los acuerdos adoptados en juntas por él convocadas con anterioridad a aquella.

3.- Porque los acuerdos de ampliación del capital social no suponen lesión del interés social por imposición abusiva del acuerdo adoptado por la mayoría (eventual alteración del equilibrio de fuerzas en la composición del capital social, en perjuicio de la demandante)

SEGUN DO.- Sobre la caducidad de la acción ejercitada.

A) Previo.

En el recurso de apelación se alega que la sentencia recurrida 'de una manera un tanto sorprendente [...] reconoce las 'dudas jurídicas que plantea tanto el cómputo del plazo [...] como la derivación o arrastre de la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador...' y, sin embargo, 'existiendo duda al respecto se opte por la extinción del derecho y no por su conservación...'.

Ni es sorprendente ni es insólita la decisión adoptada. Todo lo contrario, es totalmente coherente: que la interpretación de una norma o de criterios jurídicos pueda llevar a considerar razonables los fundamentos de la acción, y en ello se funde el pronunciamiento sobre costas por serias dudas de Derecho, no significa que tal interpretación se comparta o se considere la más ajustada a Derecho. La decisión adoptada no se funda en dudas interpretativas, sino ante una certeza: la acción se ejercita después de haber transcurrido más de un año desde la adopción de los acuerdos. La opción en cuanto al inicio del cómputo del plazo no parte de una interpretación restrictiva o contraria a la conservación del derecho, sino a una interpretación lógica, finalista y sistemática.

Cuando la interpretación de una norma puede conducir a dos conclusiones igualmente admisibles, se debe optar por aquella que favorece la conservación del derecho, pero cuando conduce a una que resulta más ajustada al tenor de la norma, a la lógica, a su finalidad y su sistemática, la interpretación prevalente es la que se ha de aplicar por más que haya otra que pueda conducir a la conservación del derecho. El principio de conservación del derecho es una pauta y no un criterio interpretativo, por lo que solo opera en caso de opciones interpretativas equivalentes que no concurren en este caso.

También se indica en el recurso de apelación que los acuerdos adoptados requieren de manera constitutiva y esencial su inscripción; afirmación esta que no es compartida. Y se remarca que'(E)ntenderlo de otra manera, supondría computar como de caducidad un tiempo muerto (el transcurrido entre la celebración de la Junta y la inscripción de los acuerdos...'. Todo lo contrario: precisamente para evitar ese 'tiempo muerto' es por lo que no tiene sentido dejar sin cómputo un periodo de tiempo en el que el socio tiene conocimiento del acuerdo adoptado y se acomode a una incierta fecha de inscripción o de su publicación en el BORME.

B) Primero: acuerdo contrario al orden público.

En el párrafo 1 del artículo 204 de Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) se unifican en un criterio único de ineficacia todos los acuerdos sociales, evitando la distinción entre acuerdos nulos y anulables. Y también se unifica el plazo de caducidad de la acción (un año) con la única excepción de los acuerdos contrarios al orden público (sin caducidad ni prescripción).

La ampliación del capital social supone la emisión de nuevas participaciones o la elevación del valor nominal de las ya existentes (art. 295 LSC).

La dilución conlleva la reducción del valor de la participación pero, en modo alguno, afecta al derecho de propiedad. La titularidad se mantiene, aunque la participación se reduzca. El acuerdo no afecta al derecho de propiedad sino a la participación que ese derecho representa en la sociedad. Su objeto material no se altera, sino que se configura de manera diferente, con un derecho preferente de adquisición sobre nuevas participaciones que le puede permitir evitar que su participación se reduzca. Es más, el valor económico de sus participaciones, incluso aunque no concurra a la ampliación, puede, incluso, verse mejorado por el aumento del capital acordado. Por lo tanto, la reducción de la participación no afecta al derecho de propiedad (sigue siendo titular de la mismas participaciones aunque no concurre a la ampliación); lo que se altera es su porcentaje de participación en la sociedad, pero esta alteración es consecuencia del régimen jurídico previsto en la LSC para delimitar la distribución de participación en el capital, y no una alteración del derecho de propiedad (sigue siendo titular de las mismas participaciones de las que disponía).

El concepto de orden público en el ámbito de los acuerdos sociales se compendia en el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2016 (recurso 2878/2014 ): 'Asimismo, cabe recordar, finalmente que es doctrina de esta Sala, y cuya exégesis es realizada en la STS de 10 de mayo de 2007 , que 'el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdo, convenios o negocios que

suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE ' ( STS de 18 de mayo de 2000 ), y que 'el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata' ( STS de 4 de marzo de 2002 )'.

En este caso, la decisión adoptada no frustra el derecho de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ni tampoco otros derechos fundamentales: el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, sino limitado en su contenido por las leyes ( art. 33.2 de la CE ), por lo que aun suponiendo que el acuerdo de aumento de capital afectara al derecho de propiedad del socio, no supondría una vulneración del orden público. El perjuicio que se pueda derivar para el socio por el aumento de capital -si es que lo hay- no es más que un efecto legal que, por lo tanto, no va en contra del orden público en el ámbito de los acuerdos sociales. De lo contrario, cualquier acuerdo sobre aumento del capital supondría vulneración del orden público. Otra cosa, diferente, es que el aumento de capital conlleve un trasfondo de privación del derecho a la tutela judicial efectiva o una eliminación, de 'iure' o de 'facto', de su condición de socio o del ejercicio de sus derechos como tal (otra cosa, diferente, es que al ejercitarlos su participación se haya visto reducida).

C) Fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad.

En el apartado 2 del artículo 205 del LSC se establece: 'El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción'.

La apelante sostiene que la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad 'es el día de la publicación en el BORME de la inscripción del acuerdo social impugnado' (el 22 de mayo de 2015) en tanto que la apelada sostiene que es la fecha en la que tuvo lugar la Junta (10 de marzo de 2015). La sentencia acoge la postura de la demandada y aprecia caducidad de la acción ejercitada.

El artículo citado contempla tres momentos para el inicio del cómputo del plazo de caducidad:

1.- Desde la fecha de adopción del acuerdo en Junta de socios.

2.- Desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo fue adoptado por escrito.

3.- Desde la fecha de oponibilidad de la inscripción si el acuerdo hubiera sido inscrito.

La apelante considera la última de las fechas como operativa para todos aquellos casos en los que hay inscripción, y las otras dos cuando no la hay. Y la apelada -en consonancia con la sentencia recurrida- considera que, para el socio, el plazo se inicia desde que se adopta el acuerdo (fecha de la reunión o fecha de recepción de la copia del acta, si se adoptó por escrito), y para terceros el plazo se inicia desde la publicación el BORME.

D) Criterio de este tribunal sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad.

Este tribunal de apelación comparte el criterio sustentado en la sentencia recurrida, por lo que estima caducada la acción ejercitada: transcurso de más de un año desde la adopción del acuerdo, e incluso desde su ejecución (documento 8 de la contestación a la demanda).

d.1.- Interpretación literal de la norma.

La última de las fechas designadas para inicio del cómputo del plazo de caducidad no es la fecha de la inscripción sino 'la fecha de oponibilidad de la inscripción'. Es lógico que sea así porque lo que se impugna no es la inscripción sino los acuerdos sociales que en ella se anotan; la nulidad de la inscripción no es por infracción de las normas que la regulan sino por la ineficacia de los acuerdos inscritos. Por ello, se contempla la fecha de oponibilidad de la inscripción como inicio del cómputo del plazo de caducidad.

La 'oponibilidad' es un concepto registral que se deriva del principio de publicidad registral, referido a los efectos de la inscripción, en el concreto ámbito de la publicidad material: la publicidad jurídica que el Registro otorga a los diversos actos o derechos inscritos afecta a los terceros, aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. En el ámbito concreto del Registro Mercantil es principio de publicidad material se recoge en el artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil , que se rubrica, precisamente, con la palabra'(O)ponibilidad': 'Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»'.

Los socios no tienen la consideración de terceros, por lo que pueden invocar la 'oponibilidad' como fecha que les concierna. El término se vincula muy directamente con el efecto de publicidad registral que opera frente a terceros: quienes son parte o intervienen por derecho propio en la adopción de los acuerdos inscritos no se ven afectados por la publicidad registral ni pueden invocarla.

En el apartado 4 del artículo 9 se establece: 'La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción'. Recoge este precepto el efecto de publicidad material negativa: presunción (iuris tantum) de que los actos cuya inscripción es obligada no vinculan ni afecta al tercero de buena fe si no están inscritos. Lo que nos lleva incluso a cuestionar que el plazo de caducidad se inicie desde la publicación de la inscripción (oponibilidad) si el tercero tiene con anterioridad un conocimiento claro y cierto de los acuerdos adoptados y de su ejecución (ya no regiría el principio de publicidad material ni podría invocar el concepto de 'oponibilidad').

d.2.- Interpretación sistemática.

El artículo 206 de la LSC regula la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, y la otorga -con su particular régimen jurídico- a los socios y a terceros 'que acrediten un interés legítimo'. En este contexto normativo se debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 205.2 LSC: administradores y socios pueden ejercitar la acción de impugnación desde la adopción del acuerdo, en tanto que los terceros solo adquieren conocimiento de él con la publicación de la inscripción de dichos acuerdos (publicidad material de actos jurídicos que vincula a terceros). En ambos casos, el inicio del cómputo del plazo tiene lugar desde el momento en el que se puede ejercitar la acción: en el caso de administradores y socios desde que se adopta el acuerdo (o desde que se recibe comunicación escrita, en su caso) y en el caso de terceros desde que comienza el plazo de oponibilidad de la inscripción.

Lleva algo de razón la apelante cuando dice que La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introdujo un cambio en la redacción del artículo 205 de la LSC en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad: con anterioridad a la reforma se contemplaba como inicio del plazo la fecha de adopción del acuerdo 'y, si fueran inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín oficial del Registro Mercantil"' (apartado 3 del citado artículo). Con la actual redacción, el inicio del cómputo del plazo se recoge en el apartado 2, que finaliza: 'Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción'. Pero esta diferencia, lejos de desvirtuar la interpretación ofrecida en la sentencia, la refuerza: la publicidad registral (tanto antes de la reforma como después) está claramente dirigida en relación con terceros, porque la inscripción, en relación con el socio, nada añade, pero con la reforma tal conclusión es todavía más evidente porque no se limita a fijar el inicio del plazo por la mera referencia a la inscripción o a su publicación, sino que fija el inicio del cómputo por expresa referencia a la 'oponibilidad de la inscripción'; concepto este, como ya se ha indicado, que solo se puede invocar en relación con terceros a los que vincula la publicidad material de la inscripción.

En relación con la interpretación sistemática nos remitimos a lo ya expuesto en el apartado anterior al hacer referencia al artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil y a los preceptos que se citarán a continuación.

d.3.- Interpretación lógica.

Como se indica en el recurso de apelación, no se justifica la existencia de 'tiempos muertos'; pero, a diferencia de lo indicado en aquel, este tribunal considera que el Legislador no pudo pretender dejar un vacío temporal sin sentido: si el socio puede impugnar el acuerdo desde que se adopta no hay razón para posponer el inicio del cómputo del plazo de caducidad a la publicación de la inscripción de ese acuerdo. La publicación de inscripción ni añade información para el socio ni para él tiene efecto alguno (la publicidad material positiva y la oponibilidad a la inscripción solo afectan a terceros).

d.4.- Interpretación teleológica.

Todos los supuestos contemplados en el apartado 2 del artículo 205 LSC tienen una única finalidad: el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tiene conocimiento de los acuerdos sociales (para administradores y socios, cuando se adoptan, y para los terceros, por presunción legal derivada del efecto positivo de la publicidad registral, desde la oponibilidad a la inscripción).

No tiene sentido alguno otorgar un plazo diferente al socio solo porque en algunos casos el acuerdo no sea de obligatoria inscripción y en otros casos sí lo sea; máxime cuando, como se ha indicado, la publicidad registral solo afecta a terceros.

d.5.- Sobre la eficacia declarativa o constitutiva de la inscripción de los acuerdos sociales de aumento de capital.

Ni las partes citan Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ni este tribunal ha encontrado sentencia de dicho Alto Tribunal que establezca un criterio terminante al respecto. Pero, en su defecto, la sentencia de la Sección 2ª de la Sala 3ª del Tribunal del Supremo de 16 de enero de 2014 (recurso 1931/2011 ), establece: 'En este caso, la inscripción en el Registro Mercantil no tiene efectos constitutivos, como sí los tiene en la fusión. Si la inscripción del aumento de capital fuera constitutiva, los suscriptores sólo estarían obligados a la aportación desde el momento de la inscripción. No es esa sin embargo la voluntad del legislador, quien ha querido que la aportación sea obligatoria desde la suscripción, si bien pueden los suscriptores pedir la restitución de las aportaciones realizadas si, transcurridos seis meses, no se hubiera solicitado la inscripción en el Registro'.

Tambi én se excluye el carácter constitutivo de la inscripción en las más recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN): 22 de octubre de 2003 y 11 de enero de 2005, entre otras. En la primera de ellas se dice: '... carece de fundamento y sería contradictoria con la inexistencia de plazo legal máximo (contado desde el primer depósito dinerario para elevar a público el acuerdo de aumento de capital aparte las consecuencias del transcurso del plazo de seis meses que resulta del artículo 162 de la Ley de Sociedades Anónimas ), y con la libertad de que gozan las sociedades de capital para elegir el momento de dicha elevación a público sus acuerdos sociales,habida cuenta del carácter meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción del aumento de capital, que sólo deviene obligatoria desde que se documenta públicamente aquel acuerdo que acaece extrarregistralmente (cfr. artículo 82 del Reglamento del Registro Mercantil )'.

En uno de los trabajos que se citan en el recurso de apelación ya se dice que 'aunque, como regla general, la inscripción de la modificación de estatutos no es constitutiva...'. A continuación dice que 'sí que lo son las de ejecución del aumento y reducción de capital social', sin que este tribunal comparta tal afirmación porque ningún precepto contempla la nulidad de los acuerdos sobre aumento del capital social, ni su carácter constitutivo; como sí ocurre, por ejemplo, en el caso de la constitución de las sociedades (art. 33 de la LSC).

Cuand o se adopta el acuerdo de aumento de capital se producen inmediatamente efectos, y no se establece plazo alguno para su inscripción ni se condiciona su ejecución a la inscripción, como se expone en las resoluciones de la DGRN. Desde que se adopta el acuerdo se puede proceder a su ejecución con plazos, suscripción y depósitos, anotación en el libro registro de socios...; todo ello conforme a lo acordado y lo previsto legalmente. Incluso se ha venido a admitir la validez de la transmisión de acciones porque 'la prohibición del artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas afecta sólo a la emisión y entrega de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento del capital, pero no prohíbe la celebración de negocios sobre estas acciones, dejando para momento posterior la consumación de los mismos mediante la transmisión de los títulos una vez creados' ( STS, Sala 1ª, 169/2005, de 18 de marzo ). Además, desde la adopción de los acuerdos se genera un régimen jurídico con efectos regulados en los artículos 304 y siguientes de la LSC, sin que se contemple la ineficacia de los acuerdos por falta de inscripción; la omisión de la inscripción no conlleva la ineficacia de los acuerdos, porque tal efecto no se contempla, y sí otros propios y particulares como el derecho de restitución de las aportaciones (artículo 316 LSC).

No se debe confundir la obligatoriedad de inscripción de los acuerdos de aumento de capital con su eficacia constitutiva. Los acuerdos son válidos desde que se adoptan y producen efectos, y el incumplimiento de las obligaciones impuestas solo tienen la sanción prevista en la norma: no son oponibles frente a terceros. Pero, como ya se indicó, hasta la transmisión de las participaciones se considera válida aunque no haya sido inscrito el acuerdo de aumento del capital. Los efectos de la inscripción se producen en relación con terceros, salvo disposición expresa sobre su eficacia constitutiva (como ocurre, por ejemplo, con la constitución de la sociedad). El aumento de capital es válido y produce efectos, tanto si se inscribe como si no se inscribe, por lo que no se puede acoger el motivo expresado en el recurso de apelación acerca de la incertidumbre de la eficacia del acuerdo: el acuerdo es eficaz tanto si se inscribe como si no se inscribe, y ni siquiera se contempla un plazo para su ejecución, por lo que puede tener lugar en cualquier momento.

El 'tiempo muerto' al que se alude en el recurso de apelación opera en contra de la interpretación que en él se propone: la inscripción del acuerdo no está sujeta a plazo, a pesar de su obligatoriedad (por sus efectos frente a terceros) no se prevé la nulidad o ineficacia del acuerdo por falta de inscripción, se puede ejecutar desde el primer momento y el socio está legitimado para su impugnación desde que se adopta (no necesita esperar a la inscripción); podría hasta darse el caso de que el socio impugnara el acuerdo al día siguiente de haber sido adoptado y que no se inscribiera hasta la finalización del proceso judicial correspondiente, sin que, por ello, se produjera una falta de legitimación (es más, lo habitual es la impugnación casi inmediata del acuerdo para evitar que llegue a ser ejecutado o produzca efectos).

d.6.- Jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad.

Como ya se ha indicado, no le consta a este tribunal Jurisprudencia sobre el artículo 205.2 de la LSC en relación con la cuestión controvertida, pero sí se puede acudir a la que interpretó el artículo 116.3 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas: 'En definitiva, la fecha de inscripción del acuerdo sería la última de las posibles ('a lo sumo'), pero no la aplicable en este caso porque, como después declaró la sentencia de 15 de julio de 2004 (rec. 1352/98 ), el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo, según resuelve la sentencia impugnada y decidió también, aunque desde otra perspectiva, la sentencia de primera instancia...' ( STS, Sala 1ª, 964/2008, de 29 de octubre ).

El precepto en vigor mantiene una redacción 'sustancialmente' idéntica a la actual: '3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»'. En definitiva, el cambio operado no altera el mandato legal: la referencia a la publicación de la inscripción en el BORME se cambia por la referencia a la 'oponibilidad de la inscripción' que, en definitiva, surge con la publicación del acuerdo en el BORME ( artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ).

Sigui endo el criterio jurisprudencial, esta Sección 1ª de la AP de León, resolvió en el mismo sentido en su sentencia 241/2011, de 16 de junio .

TERCE RO.- Pronunciamientos a adoptar.

Al apreciar la caducidad de la acción este tribunal no entra a resolver sobre las causas de impugnación alegadas en el recurso de apelación porque aquella supone la extinción de la acción, y sin acción no se puede exigir tutela judicial sobre derechos o intereses amparados por ella. Sería contradictorio declarar caducada la acción y, al resolver sobre los demás motivos de impugnación, declarar la procedencia de la acción ejercitada: si la acción se extingue no se puede declarar procedente. Incluso aunque se considerara improcedente, resultaría una contradicción declarar caducada la acción y, no obstante, entrar a resolver sobre su procedencia.

CUART O.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Este tribunal, a diferencia de lo indicado en la sentencia recurrida, no aprecia serias dudas en relación con la caducidad de la acción. Por muy respetables que sean todas las opiniones, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de octubre de 2008 , y, siguiéndola, este tribunal de apelación en su sentencia de 16 de junio de 2011 , han establecido unos criterios claros sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Y, como ya se indicó, no existe una diferencia sustancial entre lo establecido en el aparatado 3 del artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 y lo establecido en el vigente apartado 2 del artículo 205 de la LSC, por lo que no apreciamos serias dudas de Derecho que justifiquen un pronunciamiento exoneratorio del pago de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por HARPA SOCIAL CONSULTORES, SLU, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.