Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 37/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-17/000422
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0000422
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 37/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 82/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Norberto y Olegario
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER NAVARRO UNAMUNZAGA
Recurrido/a / Errekurritua : Primitivo
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua: ONINTZE OLEAGA SOLAGUREN
SENTENCIA Nº: 233/18
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO VERBAL DE RECLAMACIÓN DE FIANZA Nº 82/17, seguidos en primera instancia ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Durango y del que son partes como demandante Primitivo
, representado por
el Procurador Sr. Aguirreurreta Bilbao y dirigido por la Letrada Sra. Oleaga Solaguren y como demandada,
Olegario Y Norberto , representados por la Procuradora Sra. Tejada Fernández y dirigidos por el Letrado
Sr. Navarro Unamunzaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA
GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de octubre de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Aguirreurreta Bilbao, en la representación de autos, contra Don Olegario y Don Norberto , debo condenar y condeno a los demandados a abonar al actor la cantidad de cuatro mil ochocientos ocho euros con diez céntimos (4.808,10 €) en concepto de principal más los intereses que hayan podido devengarse a tenor del artículo 36.4 de la LAU más los intereses legales, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'.

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 9 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 23/10/2017 en el sentido que se indica: Fundamento de derecho, apartado Sexto.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: ' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. ' 3.- No se accede a la aclaración solicitada por la representación procesal de la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Norberto y Olegario y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 3 de julio de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de acto de juicio es la de 51 minutos y 23 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que: .- se proceda, en su caso, debido a la infracción de normas o garantías procesales cometidas en la tramitación del proceso, a la anulación de la resolución recurrida, con reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la falta.

.- y además, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra esta parte deducida con imposición de costas a la actora.

Y ello por entender que: I.- se ha cometido infracciones procesales determinantes de la nulidad de actuaciones al causar indefensión con relevancia constitucional ( art. 24 CE), y en concreto,: a.- en el acto de juicio en el momento de proposición de la prueba la parte actora aporta nueva documental consistente en escritura pública de 4 de diciembre de 2013 protocolo 1077 por la que el actor Sr. Primitivo adquiere participaciones de la sociedad Bikolma, escritura pública de 4 de diciembre de 2013 protocolo 1076 de cese el nombramiento de cargo social, traslado de domicilio social modificación de artículo estatutario y declaración de unipersonalidad y de titularidad real, y nombramiento de un nuevo representante social en la persona del actor y, según manifiesta la Letrada, en otra de 2 de enero de 2006 de apoderamiento al actor para representar a la citada Sociedad, todo ello al amparo del art. 265 nº 3 LECn., al efecto de rebatir, se dice, las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación activa.

Tales documentos fueron admitidos por el Juzgador de instancia quien desestimó el recurso de reposición interpuesto por esta parte quien causó la oportuna protesta para hacer valer su derecho en esta alzada, cuando procedía su inadmisión ( art. 272 LECn.) al ser una aportación documental extemporánea ya que debieron, en su caso, ser aportados con la demanda al ser solo factible la misma, de conformidad con el precepto citado, en el acto de juicio si se tratare de documentos relativos al fondo del asunto, mientras que los admitidos por el Juzgador tratan de acreditar la representación y apoderamientos de la Sociedad Bikolma al Sr.

Primitivo quien presenta la demanda en su propio nombre, sin manifestar actuar en nombre de la sociedad.

b.- de la lectura de la demanda se deduce que la reclamación del Sr. Primitivo l o es a título personal y no en representación de la entidad Bikolma, S.L., a lo que se une que el poder para pleitos lo otorgue él a título personal y no abona la tasa, lo que sí debería haber hecho, si como trata de acreditar actúa en nombre de la sociedad para quien en el suplico no insta la condena a la devolución de la fianza a su favor ya que ella era la arrendataria, sino para él, lo que justifica la estimación de las excepciones alegadas de: .- Defecto legal en el modo de proponer la demanda por contravención del art. 399 LECn., pues en ella reclama para sí el Sr. Primitivo y en el acto de juicio para reclamar para la mercantil Bilkoma, siendo un defecto insubsanable por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca ( art. 416 LECn.).

.- Falta de legitimación activa ad causam previa a resolver el fondo, pues como se deduce de lo actuado el Sr. Primitivo no ostenta la cualidad de arrendataria sino la sociedad Bikolma, S.L., dándose con su desestimación en la sentencia y la estimación de la demanda una infracción del art. 10 y 7 LECn.

c.- se ha incurrido en mutatio libelli al alterar los términos del debate, con vulneración de los principios de contradicción y defensa, pues al no ser parte en el proceso la sociedad no se ha podido reconvenir ante el incumplimiento de sus obligaciones como arrendataria, en una conducta por la parte actora que entraña un fraude procesal, como se argumenta en nuestro escrito de contestación.

II.- se da una errónea valoración de la prueba para resolver la cuestión de fondo controvertida ya que: .- se ha acreditado la resolución con fecha 31 de mayo de 2009 del contrato de arrendamiento con la mercantil Bikolma, S.L. por falta de pago de la renta, tras haberla requerido días antes de pago, dejando a salvo las reclamaciones existentes y que quedan pendientes.

Este impago determinó la ejecución del aval previsto en el contrato y posteriores reclamaciones extrajudiciales, habiendo incumplido la arrendataria sus obligaciones de ahí que como estaba previsto contractualmente se resolviera el contrato, tal y como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, no habiéndose dado la impugnación de la documental aportada y debiendo haber aplicado el Juzgador el art. 368 nº 1 LECn..

.- ante tal incumplimiento, y con confusión al respecto en la sentencia por el Juzgador, por un lado, se adujo en el escrito de contestación que conforme a lo pactado se produce la pérdida de la fianza constituida y por tanto no hay que devolverla, y por otro, la compensación de rentas debidas, tras la ejecución del aval, por un importe de 15.672,57 euros con la fianza, y ello tras la interpretación de la cláusula contractual relativa a la fianza (decimosegunda), no en el sentido establecido en la sentencia de instancia, sino como garantía del cumplimiento del contrato en todos sus extremos, esto es de todas sus obligaciones incluida el pago de la renta, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación .- en cuanto a los intereses objeto de condena respecto del importe de la fianza la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho quinto, establece el devengo de unos que no son los interesados por la parte actora en su demanda, pues en ella reclama los establecidos en el art. 36 nº 1 LAU, sin que al respecto se dé en ella una respuesta expresa lo que implica una clara incongruencia y error en la misma.

Es más no se establece, como exige el citado precepto y es carga de la parte actora su acreditación, cuándo se devolvieron las llaves, pues tal hecho no se dio ya que es esta parte quien acudió a los locales al tener conocimiento de que la arrendataria los había abandonado, no respetando la misma el plazo que se le confirió por el contrato de precario para la retirada de maquinaria (límite del 31 de agosto de 2009), lo que nos obligó a reclamar por burofax de 12 de enero de 2010 su desalojo.

.- en toda la relación, tal y como se deduce de lo actuado se ha aprecia la mala fe en el actuar de la parte arrendataria y la excesiva buena fe de esta parte, tal y como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, no pudiendo ignorar la arrendataria la deuda que mantiene ante los incumplimientos de los contratos de arrendamiento y de precario, lo que nos permite, al darse los requisitos legales, aplicar la compensación como modo de extinción de las obligaciones.



SEGUNDO.- La prueba documental.

La parte apelante aduce como motivo de nulidad de actuaciones la indebida admisión de la prueba documental que la parte actora en el acto de juicio interesó se uniera (escritura pública de 4 de diciembre de 2013 protocolo 1077 por la que el actor Sr. Primitivo adquiere participaciones de la sociedad Bikolma, escritura pública de 4 de diciembre de 2013 protocolo 1076 de cese el nombramiento de cargo social, traslado de domicilio social modificación de artículo estatutario y declaración de unipersonalidad y de titularidad real, y nombramiento de un nuevo representante social en la persona del actor y, según manifiesta la Letrada, en otra de 2 de enero de 2006 de apoderamiento al actor para representar a la citada Sociedad) y así lo acordó el Juzgador contra lo que se formuló el oportuno recurso de reposición y, tras su desestimación, se causó protesta para hacer valer su derecho en esta alzada, de conformidad con el art. 446 y art. 459 LECn. ( minuto 4,06 y ss Cd nº1), al entender que se trata de una aportación extemporánea no permitida por el art 265 nº 3 LECn, pues los referidos documentos tratan de acreditar, no cuestiones de fondo, sino la representación del Sr. Primitivo y su relación respecto de la sociedad Bikolma, S.L., todo ello al efecto de rebatir las excepciones aducidas por esta parte al contestar de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación activa.

Así, es cierto que con el escrito de una demanda como la de autos que no versa sobre alguno de los supuestos del art. 266 LECn., se han de acompañar los documentos procesales a los que se refiere el art.

264 LECn., entre los que se encuentran los que acrediten la representación que el litigante se atribuye, y los documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto definidos en el art. 265 LECn., de modo que su presentación posterior solo es posible respecto de este último tipo de documentos cuando se esté en alguno de los supuestos previstos en los art. 265 nº 3 y art. 270 LECn., con el límite temporal en ellos establecido, en relacion con el art. 271 nº 1 LECn., que prevé la posibilidad de tales como diligencias finales del art. 435 nº 1, 3 º LECn, respecto de los hechos nuevos o de nueva noticia y con la salvedad de los documentos del art. 271 nº 2 LECn, en cualquier otro supuesto la pretensión de su unión debe ser inadmitida ( art. 269 nº 1, art. 271 nº 1 y art. 272 LECn.).

Pues bien, en el caso de autos la proposición de prueba de la parte actora se funda en el art. 265 nº 3 LECn. al entender que los documentos aportados, si bien son de fecha anterior al proceso, tienen su razón de ser en las alegaciones efectuadas por la parte demandada al contestar y, en concreto, en las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación activa, tratando con ellos de de acreditar la representación y apoderamientos de la Sociedad Bikolma con los que cuenta el Sr. Primitivo y con ello su facultad para reclamar, esto es, se trata en definitiva de documentos procesales y no de fondo que son los únicos que permite su aportacion el referido precepto, pues procesal es la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art. 416 nº 1, 5ª LECn.), a diferencia de la excepción de falta de legitimación activa aducida que es ad causam y con ello de fondo al estar referida al titular de la relación jurídica u objeto litigioso que no hay duda que lo es la sociedad Bikolma y no ad processum ( art. 418 LECn.), respecto de la que nada afecta quien es el administrador único del ente societario, si los socios son uno o varios, si estamos ante sociedad unipersonal o cuáles son los poderes de representación del Sr. Primitivo quien en su demanda dice actuar no en nombre de la misma sino en el suyo propio, interesando la estimación de la demanda a su favor, aunque en el hecho primero de la misma haga referencia a que ostenta la representación de tal ente societario, sin acreditarlo en ese momento que era el oportuno.

Desde esta perspectiva esta Sala considera que asiste razón a la parte apelante cuando estima que la prueba documental no debió ser admitida, de ahí que con estimación de este motivo del recurso de apelación se deje sin efecto su admisión con la consecuencia, no de la declaración de nulidad de actuaciones sino de que dicha prueba ( f. 167 a 192) no será tenida en cuenta para la resolución del presente recurso en esta alzada.



TERCERO.- La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art. 416 nº1 , 5º LECn .).

En relación con esta excepción de naturaleza dilatoria o procesal, esta Sala en sus sentencias de 25 de marzo y 24 de mayo de 2010, 6 de julio de 2009, 10 de octubre de 2013 y 7 de mayo de 2018, entre otras, considera que: ' prevista en el art. 416 nº1, 5º LECn. ( ' Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca'), al igual que en la anterior regulación procesal ( art. 533 nº 6 LEC ), tiene por finalidad evitar el examen de las demandas o reconvenciones que no cumplan los requisitos legales ( art. 399 LECn. y art. 406 nº 3 LECn.), esto es que en ellas no se fije con claridad y precisión lo que se pide, contra quien se pide, en base a una exposición sucinta de hechos y fundamentos de Derecho, para no causar indefensión a los en ella demandados, que de este modo pueden responder a la misma lo que a su derecho convenga, no debiendo olvidarse que tal precepto no ha de ser interpretado de forma rigorista, pues el principio favor actionis impulsa a procurar por todos los medios el acceso al proceso por formar parte este derecho del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 16/88, 180/87, 113/88 y 31/90 y de 26 febrero 90).

Cuestión distinta, y desde luego no susceptible de ser considerada como incluible en esta excepción, lo es si la demanda en la forma planteada debe prosperar o no, a la vista de las pretensiones ejercitadas por la parte actora y la prueba que de tales se haya efectuado, o que la parte demandada no esté conforme con las pretensiones de la parte demandante, pues dicha actitud debe plantearse en sede de oposición a la demanda, al igual que la compatibilidad o incompatibilidad de las acciones ejercitadas que es algo que también queda fuera del ámbito propio de la excepción formulada, afectando al fondo de las cuestiones debatidas.

En conclusión la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda se apreciará cuando aquélla no cumpla mínimamente los requisitos exigidos en el artículo 399 LECn., acreditando carencia de las necesarias condiciones de viabilidad procesal de la misma, hasta el punto que se hagan ineficaces sus pretensiones, por imprecisión e incerteza de los datos fácticos y jurídicos elementales y precisos, de forma que resulte imposible determinar qué tipo de acción se ejercitó a fin de facilitar la oposición de la parte demandada y el pronunciamiento de una sentencia congruente, en relación a lo sostenido y solicitado por la parte actora, es decir, para poder sentenciar con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada.

Finalmente esta excepción, cuya apreciación, superada la fase de audiencia previa ( art. 424 LECn.) determina una sentencia absolutoria en la instancia dejando imprejuzgada la cuestión de fondo debatida, debe ser alegada al contestar a la demanda o a la reconvención ( art. 405 y art. 407 nº 2 LECn.), pudiendo ser apreciada de oficio en el trámite de audiencia previa, en el que se ha de resolver sobre ello ( art. 424 LECn.), por lo que su planteamiento o alegación en cualquier otra fase del proceso o instancia posterior, es improcedente, entrañando de hacerse durante la tramitación del recurso de apelación, una cuestión nueva en el sentido antes analizado, con la consecuencia de su desestimación sin ser considerada siquiera ( Audiencia Provincial de La Rioja, Sec. 1º sentencia de 11 de enero de 2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª sentencia de 29 de junio de 2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9ª sentencia de 7 de mayo de 2012, Audiencia Provincial de Almería, Sec. 1ª sentencia de 17 de febrero de 2012, y Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec.

4ª sentencia de 6 de abril de 2011, entre otras). '.

Desde esta perspectiva jurídica resulta que la parte demandada al contestar a la demanda la opone alegando que se da contravención del art. 399 LECn., pues de su suplico no se deduce para quién se reclama, infiriéndose de su lectura que lo es para sí mismo, esto es para el Sr. Primitivo , mientras que en el acto de juicio para reclamar por la mercantil Bilkoma, la cual debió debió ser resuelta en el acto de juicio ' in voce', como establece el art. 443 nº 2 en relación con el art. 416 y ss, y en concreto en el art. 416 nº1, 5ª, art. 417 nº 1 y 2 y art. 424 LECn., no siendo, como estimó el Juzgador de instancia ( minuto 1 y ss Cd nº1), una cuestión de fondo que pueda dejarse para la sentencia a diferencia de la excepción de falta de legitimación activa, sin que ante tal decisión se formulara recurso de reposición por la parte demandada o protesta en de su desestimación de haberlo formulado para hacer valer su derecho en esta alzada ( art. 451 y 454 y 459 LECn.), sin que se diera respuesta a la misma tampoco en la sentencia.

Por tal motivo no procede su consideración en esta alzada, pero, en todo caso, a efectos dialécticos cabe entender que la misma no concurre, pues la demanda es clara en sus pretensiones basadas en los hechos y fundamentos de derecho que se alegan, siendo evidente que se presenta por el Sr. Primitivo que actúa en su propio nombre como persona física y no en nombre de la Sociedad Bikolma S.L. y es para sí para quien solicita la estimación de la demanda, aunque no lo diga en el suplico, al igual que el abono de la cantidad reclamada relativa a la fianza del contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2004, como lo evidencia el hecho de que haber actuado en nombre y representación de la Sociedad la misma debería haber abonado la tasa judicial para presentar la demanda y no podría ser titular del beneficio de justicia gratuita como lo es el Sr. Primitivo ( art. 2 LAJG).



CUARTO.- La legitimación activa.

El análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la excepción de falta de legitimación activa deducida por la parte demandada y que ahora se reitera en esta alzada al entender la parte apelante que no ostenta el actor la condición de arrendatario en el contrato de arrendamiento de local de negocio de fecha 1 de junio de 2004 en base al cual reclama la devolución de la fianza en su día depositada, exige la consideración de su significado y alcance en el entendido de que de ser cierta tal falta de legitimación resultará innecesaria la consideración del resto de su argumentación en cuanto a la cuestión de fondo alegada: I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007, 17 de junio de 2009 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007, 19 de junio de 2009, 22 de octubre de 2012, en sus sentencias de 16 de enero de 2013, 4 de julio de 2014, 8 de julio de 2015, 15 de diciembre de 2016 y 11 de enero de 2018, entre otras, ha declarado: ' La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982, 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995, entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que: .- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn) o en el momento del juicio en el verbal ( art.

443 nº 2 y 3 LECn, o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn), y cuya falta puede ser apreciada de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas así como la del Pleno de 15 de junio de 2016, o a instancia de parte Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn, que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

II.- La legitimación para el ejercicio de la acción de reclamación de la fianza.

La determinación de quién es la persona legitimada para el ejercicio de la acción tendente a obtener el abono de la fianza derivada de un contrato de arrendamiento de local de negocio, esto es para uso distinto de vivienda, celebrado el día 1 de junio de 2004 bajo la vigencia de la LAU de 1994 ( doc. nº 1 demanda no impugnado y doc. nº 1 contestación), como lo es el alegado para fundar su derecho por la parte actora quien reclama no solo el importe de la fianza en él constituida de 4.808,10 euros, de conformidad con la estipulación decimosegunda sino también las consecuencias derivadas de su no devolución previstas legalmente en el art.

36 nº 4 de la LAU en forma de intereses, es obvio, como ha declarado esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 22 de octubre de 2012 y 15 de noviembre de 2017, que la ostenta no solo quien fue el firmante del contrato sino también quienes de él traigan causa, conforme al art. 1257 Cº Civil, por ser los adquirentes del bien arrendado o los herederos de los obligados inicialmente, a lo que se une que no se puede negar la legitimación para el ejercicio de la presente acción, a quienes, con carácter previo al proceso se les ha reconocido, por aplicación de la teoría de los actos propios, respecto de la cual la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, en su sentencia de 21 de abril de 2006, ha declarado lo siguiente ' el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil ....

La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003, entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.'. Doctrina igualmente expresada en su sentencia de 8 de marzo de 2006.

Así mismo, ha de tenerse en cuenta que la cualidad de arrendador no viene condicionada por la de propietario del bien que es objeto del contrato, pues la puede ostentar quien tenga otra cualidad distinta a la que el derecho le reconozca la posible de ceder el uso del bien al que tenga derecho, pensemos en el usufructuario ( art. 480 Cº Civil), y que las sucesivas transmisiones dominicales del bien arrendado o de la cuota en la que fueran copropietarios, si sus titulares fueren varios, determina que sean los nuevos adquirentes, quienes asuman los derechos y obligaciones de los que traen causa, ostentando la cualidad de arrendadores, a lo que se une que sin perjuicio de que se pueda acreditar de otra manera la titularidad dominical de un bien, según constante jurisprudencia el titular registral está legitimado activamente para promover el desahucio, ya que si bien la compraventa en documento privado no es suficiente por sí sola para atribuir al comprador el carácter de poseedor real, por el contrario la escritura pública equivale a la entrega de la cosa ( artículo 1462 CC) y otorga al comprador la posesión real, por lo que puede afirmarse que el título de dominio inscrito en el Registro acredita debidamente la posesión real, con los caracteres de civilísima, que exige el artículo 1564 LECiv para promover el juicio de desahucio contra el poseedor material sin título ( STS 19 noviembre 1949 entre otras) o con él, sin olvidar que conforme al art. 38 LH los derechos reales inscritos gozan de presunción iuris tantum de veracidad y existencia en la forma en que se describen en el Registro.

Desde esta perspectiva es evidente que el demandante tiene legitimación ad processum, pues estamos ante una persona física en el pleno ejercicio de sus derechos ( art. 6 nº 1,1º y art. 7 nº1 LECn) actuando asistida de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervención en el actual proceso ( art. 23 y 31 LECn.), pero carece de legitimación ad causam para ejercitar la acción en la forma pretendida, pues no ostenta la condición de arrendatario, siéndolo, por el contrario, la entidad Bikolma Mecanizados, Estampaciones y Troquelería, S.L., pues es ello lo que se deduce de la prueba practicada, independientemente de que las relaciones derivadas del contrato con los arrendadores fuera el actor, el Sr. Primitivo , quien se encargara como se deduce del interrogatorio de los demandados y de la testifical de quien a la firma del contrato era su administradora única la Sra. María Rosa , hija del actor ( minuto 21,15 y ss Cd nº1), pues: a.- en el contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado el día 1 de junio de 2004 se recoge lo siguiente: ' REUNIDOS De una parte, como propietarios-arrendadores, D. Olegario mayor de edad, casado y vecino de Durango, CALLE002 n°. NUM006 - NUM007 ., y D. Norberto mayor de edad, casado y vecino de Durango, CALLE003 número NUM008 - NUM009 , con sus respectivos D.N. de Identidad números NUM010 y NUM011 (en lo sucesivo parte arrendadora).

De la otra parte como arrendataria Da. María Rosa mayor de edad y vecina de Durango, Calle AVENIDA000 número NUM012 - NUM013 con su D.N. de Identidad número NUM014 ( en lo sucesivo parte arrendataria).

INTERVIENEN Los hermanos D. Olegario y D. Norberto en su propio nombre y derecho; y, Da. María Rosa como administradora única en virtud de la escritura otorgada ante el Notario de Bilbao, D. Elías Moral Velasco con fecha de 01-0703, bajo el número de protocolo n°. 1735, en nombre y representación de la Sociedad-Mercantil ' BIKOLMA MECANIZADOS, ESTAMPACIONES Y TROQUELERIA, S.L.' domiciliada en Durango, AVENIDA000 , número NUM012 - NUM013 , con su Cédula de Identificación Fiscal (N.I.F.) número B-95268330, inscrito en el Registro Mercantil de Vizcaya, al Tomo 4335, libro 0, folio 99, hoja BI-37708, inscripción 1.

Reconociéndose las partes la necesaria capacidad legal para el otorgamiento del presente contrato y al efecto, MANIFIESTAN; A) Que los hermanos D. Olegario y D. Norberto son propietarios por mitades e iguales partes indivisas de dos locales unidos entre sí que mide una superficie total de 750 metros cuadrados, cuya descripción es el siguiente; Local número 1, se halla situado en el vértice Noreste del pabellón. Mide una superficie construida de 395,23 m2. Tiene sus accesos por los lados Este y Norte. Y linda al Norte y al Este, como el pabellón del que forma parte, es decir con resto de terreno sin edificar; al Sur, con nave-2; y al Oeste con nave n°. 18. Le corresponde una cuota de participación del 8,74%.

Y del local número 2, se halla situado hacia el lado Noreste del pabellón, contiguo al número 1, por su lado izquierdo. Mide 354,77 m2. Tiene su acceso por el lado Este. Y linda al Norte con nave 1; al Sur, naves 3 y 17; al Este como el pabellón del que forma parte, es decir con resto de terreno sin edificar, y al Oeste con nave 18. Tiene una cuota de participación en los elementos comunes del 7,85%.

Forman parte del pabellón industrial radicante en IURRETA, polígono UAI-3 finca número CUATRO en el Barrio de Mallabiena.

B) Que entre los otorgantes del presente documento de mutuo acuerdo convienen llevar a cabo el presente ' CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO ' a tenor de las siguientes:- ESTIPULACIONES PRIMERA.- D. Olegario y D. Norberto ceden en arrendamiento a la Sociedad Mercantil 'BIKOLMA MECANIZADOS ESTAMPACIONES Y TROQUELERIA, S.L.' la que acepta por medio de su Administradora Dª. María Rosa el local descrito en el antecedente Letra A) del presente documento en el estado de conservación que actualmente se encuentra.

-.' ( doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación).

b.- en el contrato de precario de fecha 1 de junio de 2009, el hoy actor actuando por sí y en nombre de la entidad Bikolma Mecanizados, Estampaciones y Troquelería, S.L., reconoce expresamente: '
PRIMERO.- Que la mercantil BIKOLMA, S.L. suscribió un contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio del año 2004 firmado con D. Olegario y D. Norberto y Olegario en el que arrendaba dos locales unidos entre sí -.

-

SEGUNDO .- El contrato de arrendamiento citado se extinguió el día 31 de mayo del año 2009 Marte, a salvo de las reclamaciones existentes y que quedan pendientes-' ( doc. nº 2 demanda y doc. nº 1 contestación).

c.- la reclamación extrajudicial anterior al proceso con igual pretensión que la actual dirigida contra los demandados con fecha 2 de setiembre de 2015, fue formulada por la entidad Bikolma Mecanizados, Estampaciones y Troquelería, S.L., en su condición de arrendataria (doc. nº 3 demanda) d.- consecuencia de lo anterior lo es que los recibos de renta venían girados a la citada mercantil a quienes los demandados reclamaron notarialmente las rentas que estimaban impagadas y ejecutaron el aval en garantía entregado constituido por la citada mercantil a su favor en el momento de celebración del contrato de arrendamiento (estipulación decimocuarta (doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 a 3 y 5 contestación).

Por lo así considerado, como ya ha estimado esta Sala en su sentencia de 1 de julio de 2015 en la que entendió que la legitimación activa la ostenta la sociedad en su condición de arrendataria y no quien es su socia constituyente y administradora única, y teniendo en cuenta lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de noviembre de 2010: '
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º. D. Jon tenía encomendado el mantenimiento eléctrico de las instalaciones de FERRO SPAIN. El contrato de servicios era verbal. D. Jon empezó prestando sus servicios como empleado de la empresa demandada, más adelante, como trabajador autónomo y después a través de una comunidad de bienes.

En diciembre de 2001 creó la sociedad ELECTRICIDAD PUNTOCID, S.L.U., mediante la que se vinieron prestando los citados servicios de mantenimiento eléctrico. D. Jon es administrador y socio único de la sociedad. 2º A partir de un momento determinado, FERRO SPAIN reorganizó las divisiones de la empresa y al requerirse menos servicios de mantenimiento, se limitaron los trabajos de PUNTOCID a una de las secciones.

3º D. Jon demandó a FERRO SPAIN pidiendo que se declarara que ésta había resuelto el contrato de forma unilateral y que debía indemnizarle por este hecho en la cuantía de 691.080€, en concepto de daños y perjuicios consecuencia de la resolución. FERRO SPAIN contestó la demanda, oponiéndose a ella y alegando la falta de legitimación activa del demandante, dado que el contrato se había concluido con la sociedad PUNTOCID, SLU y no con D. Jon , así como que el contrato no se había resuelto, ya que continuaba en vigor, aunque en una parte más limitada y, por lo mismo, no era procedente la indemnización de los daños y perjuicios -

SEGUNDO. Resulta definitivo el examen del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal que denuncia la infracción del Art. 10 LEC y de la doctrina sobre el levantamiento del velo de las sociedades, al subsumir erróneamente los hechos de autos en el ámbito de dicha doctrina, desestimando la excepción de falta de legitimación activa de la demandante. Recalca que el demandante/recurrido interpone la acción como persona física y en su propio nombre para reclamar. Dice que en el presente caso nada impedía al actor presentar la demanda en nombre de la persona jurídica titular de la relación jurídica que da lugar al litigio. El presente motivo se estima.

El art. 10 LEC , dice que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. El titular de la relación contractual era efectivamente la sociedad y no el demandante, que ni tan solo comparece en la demanda en su cualidad de administrador único de la sociedad.

La sentencia recurrida intenta argumentar que al ser el demandante el único socio, por tratarse de una sociedad unipersonal, se produciría una cierta confusión de las personalidades, pero ello no es cierto en ninguna de las relaciones de todo tipo que mantiene la sociedad, desde los contratos civiles, como el que ahora se discute, las relaciones laborales con sus empleados o las obligaciones fiscales. Por tanto, no parece que pueda haber excepciones en el caso de que la sociedad sea de un solo socio, puesto que el art. 10 LEC entiende que estarán legitimados aquellos sujetos a quienes va a afectar de manera directa el resultado del proceso y éste es la sociedad y no sus socios.

El socio no es el titular de la acción procesal y por ello no tiene derecho a una concreta tutela judicial por el incumplimiento de un contrato, porque quien ostenta el derecho subjetivo correspondiente a la parte contractual en el contrato que se denuncia como incumplido es la sociedad limitada y no su administrador y socio único.

La sentencia recurrida utiliza la técnica del levantamiento del velo para justificar su decisión. A tal efecto, debemos reiterar la doctrina de esta Sala, expuesta en sentencias de 19 septiembre 2007 , 28 febrero 2008 y 10 octubre 2010 , entre otras. En ellas se considera que dicha técnica es un instrumento '[...] que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia [...]' . En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 , supone un procedimiento '[...] para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan'. Precisamente nos encontramos ante el caso contrario, en que el propio socio pretende que su sociedad no valga a los efectos de la legitimación activa porque hay que tener en cuenta que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo refuerza precisamente la falta de legitimación, porque se aplica a sociedades que compiten en el mercado, no a los sujetos individuales que forman la empresa como socios.', discrepando de la resolución recurrida ha de estimarse la excepción de falta de legitimación activa, pues no puede entenderse que el Sr. Primitivo ostente la condición de arrendatario y con ello su legitimación para reclamar la devolución de la fianza derivada del contrato de arrendamiento concertado por la entidad Bikolma Mecanizados, Estampaciones y Troquelería, S.L. que es quien tiene la legitimación al ser la titular de la relación jurídica u objeto litigioso, siendo obvio que la misma deberá actuar a través de quien sea su representante legal en cada momento, tal y como previene el art. 7 nº 4 LECn. en relación con la normativa societaria, esto es su administrador, siendo intranscendente a estos efectos, y por ello irrelevante la documental que se ha inadmitido, ya que aunque se hubiera unido nada cambiaría la decisión de esta Sala porque el Sr. Primitivo sea su administrador único o el único titular de las participaciones o contara con poderes de representación, se dice, en su día conferidos por la anterior administradora, pues la sociedad existe y cuenta con personalidad jurídica propia distinta de la de su socio o socios y su condicion de administrador social o de representante le permitirá otogar poderes de representación a favor de Procurador y conferir la defensa a un Letrado para que demande en nombre de la sociedad a través de él, pero no para demandar en su nombre propio y beneficio.

Lo expuesto, sin necesidad de analizar las demás cuestiones debatidas, conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda.



QUINTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación, con revocación de la resolución recurrida y consiguiente desestimación de la demanda, procede imponer a la parte actora las de la instancia ( art. 394 nº 1 LECn.) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art.

398 nº 2 LECn.).



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Tejada Fernández, en nombre y representación de Norberto y Olegario , contra la sentencia de fecha 23 octubre de 2017 aclarada por auto de fecha 9 de noviembre de 2017 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango, en los autos de Juicio Verbal nº 82/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Aguirreurreta Bilbao, en nombre y representación de Primitivo , contra Norberto y Olegario , representados por la Procuradora Sra. Tejada Fernández, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición al actor de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento Devuélvase a Norberto y Olegario el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 003718.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.