Sentencia CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 147/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 147 (M-95) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 205/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 233/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a tres de marzo de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis
de los de Alicante con el número 205/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado tanto por la parte la parte demandada, Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por
el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigido por el Letrado D. Luis M. Miralbell Guerín; y por la
parte demandante, los prestatarios Dª. Aurelia y D. Bruno , representados en este Tribunal por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano. Cada parte ha presentado escrito
de oposición al recurso del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 205/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Aurelia y de don Bruno , frente al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de abril de 2011, en lo que concierne a la atribución a los consumidores del pago de los gastos de Notaría, registro, tributos y gestoría; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 1.324,3 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 691,95 euros en concepto de Notaría; y 387,35 euros en concepto de registro y 245 euros por los servicios de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- No ha lugar a restitución de cantidad alguna por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

4.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de las siguientes previsiones de la cláusula SEXTA BIS de la escritura de préstamo hipotecario antes indicada, '2.La falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses [...]'; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

5.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de las condiciones declaradas nulas por abusividad en la presente resolución, una vez adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 16 de febrero de 2018 donde fue formado el Rollo número 147/M-95/18. Suspendida la tramitación hasta resolución prejudicial por el TJUE, una vez dictada se reanudó la tramitación, señalándose definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusivas, las cláusulas 5ª -gastos- y 6ª bis - vencimiento anticipado- contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 19 de abril de 2011, condenando a la entidad prestamista a abonar a la actora la cifra de 1.324,3 euros por gastos de notaría, registro y gestoría, denegando sin embargo la restitución de lo reclamado por el IAJD, sin expresa imposición de las costas a la demandada.

En desacuerdo con esta resolución, formula recurso de apelación tanto la entidad demandada, cuestiona la nulidad de la cláusula en relación al art. 89.3 TRLGCU y en todo caso, cuestiona la imputación de los gastos por notario, registro y gestoría, como los demandantes prestatarios, que cuestionan el pronunciamiento sobre el IAJD y sobre las costas procesales.

Examinaremos en primer lugar el recurso de apelación de la entidad prestamista.



SEGUNDO.- Debemos en primer lugar justificar las razones de la abusividad de la cláusula para dejar al margen del debate sobre las razones que se exponen sobre los gastos concretos, aquellos que tienen que ver con la abusividad de la cláusula en que se insertan.

Pues bien, sin duda la cláusula de gastos es, en este caso, abusiva.

Hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, de la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas.

La cuestión no se traduce en una valoración abstracta sino en la constatación del contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes del que derive, sobre la base de la prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, unas determinadas conclusiones jurídicas vinculadas al equilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que por cierto hace referencia el apelante en su siguiente motivo.

Pero en el caso que nos ocupa no hay ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusula. Afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula, es una afirmación meramente voluntarista pues se niega por el prestatario y quien debía probar lo contrario, el banco, no lo hace, siendo así que en todo caso la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad su contenido y efectos.

Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.

Lo cierto es que estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero- sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero- o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Pero no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones del art. 80. Pero tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.

Como es conocido, la buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias, pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

La imposición de gastos, con ser una práctica bancaria extendida, en absoluto puede entenderse apoyada en una costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía, que se efectúa cuando menos en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes. Por otro lado es evidente que se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco- fuente de derecho.

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Hay que insistir en que desvincular, en mayor o menor medida, a la entidad bancaria del interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación (y lo hace aquí Bankia cuando alude a la necesidad de prueba de quien solicita los servicios, incluso de registro, cuando es un presupuesto de la propia existencia de la garantía hipotecaria), constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

Lo cierto es que hay en la contratación de préstamos hipotecarios por parte de las entidades crediticias el uso -es un hecho notorio- de contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'.

Y añade: ' Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/ CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que quien debía probar la negociación no lo ha hecho, tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello En conclusión, como hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.'.

Es por ello que merece un pronunciamiento positivo la nulidad de la cláusula, no desde la perspectiva de su aplicabilidad sino desde el marco de la existencia contractual misma de la cláusula y, por consiguiente, de un pronunciamiento autónomo en la parte dispositiva de la Sentencia en relación a la pretensión así deducida en la demanda sin perjuicio de las consecuencias o efectos de la nulidad que, por venir determinados por otros factores, en ocasiones normativos, no han de ser, necesariamente, los de su absoluta e indiscriminada retroactividad como veremos.



TERCERO.- Definidas las razones de la abusividad de la cláusula gastos en el caso concreto, y por lo que hace a los conceptos de gastos en particular, hemos de señalar lo siguiente.

Sobre a qué parte y en qué proporción deben ser abonados los gastos notariales y registrales, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'.

Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1 -la que refiere el apelante-, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede en consecuencia estimar el motivo en lo que hace a los gastos notariales.



CUARTO.- En relación a los gastos de gestoría, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las cinco Sentencias de Pleno ut supra sobre esta cuestión.

Dice el Tribunal al respecto que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de es ta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Por tanto, debemos estimar en el modo resultante, el motivo formulado.



QUINTO.- En cuanto a la impugnación formulada por los prestatarios, dirigen su crítica al pronunciamiento relativo al IAJD, alegando en esencial que el prestamista es el sujeto pasivo.

El motivo debe desestimarse.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Doctrina que conviene recordar, ha confirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero.

Consecuentemente, al ser conforme con esta doctrina la Sentencia de instancia, hemos de desestimar el motivo formulado en el sentido de entender no procedente, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta, claramente abusiva, el reintegro de la suma abonada por tal concepto pues como es evidente, nuestro argumento en relación al impuesto descrito se sustenta en la atribución de la calidad de sujeto pasivo al prestatario tal cual ha confirmado la doctrina del Tribunal Supremo.



SEXTO.- En cuanto a las costas de la instancia, dicen los prestatarios que la estimación ha sido sustancial porque únicamente han variado los efectos jurídicos de la nulidad de determinadas cláusulas que declara abusivas y por tanto, nulas de pleno derecho.

Es cierto que de lo reclamado -gastos de notaría, registro y gestoría, IAJD-, el importe al que finalmente se condena al banco se ha visto reducido al no estimarse procedente la restitución de lo abonado por el impuesto y por aplicación de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo. Pero es indudable que, primero, la Sentencia ha estimado la nulidad de las cláusulas contractuales solicitadas y, segundo, que se ha reconocido el derecho a ser restituido que tiene el prestatario por razón de la aplicación de una cláusula nula respecto de aquellos conceptos que no le correspondía pagar.

Si como ha dicho la STS de fecha 15 de junio del año 2007, ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda', en un caso como el que nos ocupa, no podemos desconocer que la pretensión declarativa de la demanda, de nulidad de una pluralidad de condiciones generales de la contratación, ha sido estimada en su integridad lo que, sumado a que la reclamación económica, en menor cuantía, que ha sido estimada al apreciar un derecho económico en la mayoría de los conceptos reclamados, la conclusión que alcanzamos es que dado que aquí, como consecuencia de la jurisprudencia posterior a la demanda, dos de los importes reclamados se hayan visto reducidos y otro ha tenido que ser rechazado, habiendo sido la respuesta de la entidad prestamista de absoluta oposición con solicitud pidiendo la íntegra desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda, el elemento cuantitivo no solo es menor sino poco relevante como para relegar a un segundo plano la consecución del éxito en el conjunto de pretensiones, por todo lo cual consideramos es más que suficiente para apreciar una estimación sustancial de la demanda que, como es sabido, se sintetiza en la existencia de un 'cuasi-vencimiento'.

Es por ello que en el caso consideramos que en el caso procede, por las consideraciones formuladas, estimar el motivo de apelación formulado por los prestatarios al ser sustancial la estimación de la demanda.

Procede por tanto estimar el motivo formulado por los demandantes, siendo procedente modificar el criterio de la instancia en el sentido de condenar al pago de las costas de la instancia a la entidad prestamista conforme a lo prevenido en el art. 398-1 LEC.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte los dos recursos de apelación, no cabe la imposición a ninguna parte apelante - art 398 LEC-.

OCTAVO.- Habiéndose estimado en parte ambos recursos de apelación, procede acordar la devolución el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre; y estimando en parte el recurso formulado por los prestatarios, Dª. Aurelia y D. Bruno , representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena, contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, condenamos a la entidad demandada a restituir a los demandante el importe de 855,82 euros, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha resolución; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a parte alguna.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-