Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 81/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00234/2011

SENTENCIA Nº 234

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR : BURGOS

FECHA : DIECISEIS DE MAYO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 81 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 458/10, sobre reclamación de cantidad, del

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2.010 , siendo parte, como demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Teresa Palacios Sáez y defendida por el Letrado D. Rafael Alonso Vázquez; y como demandado-apelado, DON Anton , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado D. Roberto Núñez Sagrado.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA PALACIOS SAEZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, contra DON Anton , representado por la Procuradora DOÑA ELENA PRIETO MARADONA, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Mayo de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- La esencial cuestión debatida en el presente proceso se refiere a la exigibilidad de la deuda por parte de la comunidad actora originada en una derrama extraordinaria derivada de la cuota comunitaria atribuida a un "derecho de vuelo" constituido en el año 1952, que era del 4% según la inscripción registral, cuando la derrama se fija en el año 2007 y cuando no consta la exigencia de cuotas ordinaria anteriores.

Se debate la extinción del derecho de vuelo antes del año 2007 y por lo tanto la inexigibilidad de la deuda referente a un derecho extinguido. El derecho de vuelo referido en el art 16 RH es un derecho temporal por su propia naturaleza, ya que no tendría sentido, ni finalidad, un derecho de vuelo indefinido y que sometiera a la comunidad a una situación de permanente indefinición. Además, es de duración limitada que si no se establece en el título se cifra en 30 años, pues salvo "justa causa" que no se acredita en este caso, los derechos reales se extinguen por su falta de uso como las servidumbres, el usufructo o los censos. Sobre esta consideración, la mas reciente jurisprudencia es categórica como se deriva de las siguientes resoluciones:

SAP Orense, sección 1ª de 17-03-2010 : " El vuelo es el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal y en ese sentido es posible imaginar el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas o proyectadas. Este derecho es susceptible de tráfico jurídico y de inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como nos señala el artículo 16 del Reglamento Hipotecario , que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de lA Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas configuraciones doctrinales que se le han atribuido; se ha configurado como un derecho de propiedad, como un derecho real sobre cosa propia, derecho real sobre cosa ajena, su consideración mixta, reputándolo como tal en el momento de su constitución, en cuanto limita el ius aedificandi que pertenece a los propietarios bajo el régimen de propiedad horizontal que, al ser ejercitado, se diluye en éste último, integrándose como un copropietario más en su régimen legal, sin perjuicio claro está de la propiedad privativa sobre el piso o local construido. El Tribunal Supremo, ha venido manteniendo la validez del derecho de vuelo , no planteando objeción alguna a su existencia en las sentencias de 10 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2007 ; también la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido admitiendo su existencia que tiene plasmación positiva en el artículo 16.2 del RH a cuyo tenor "El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento y las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Este precepto fue reformado por el RD 1867/1998 que añadió dos requisitos para la posibilidad de inscripción de tal derecho, la necesidad de que se fijara un plazo para el ejercicio de este derecho de vuelo, que no podría exceder de 10 años, y el número máximo de plantas a construir. Estas modificaciones fueron declaradas ilegales por medio de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001 en la consideración, sintéticamente, por ser contraria la fijación de un plazo de diez años para el ejercicio del derecho de vuelo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley Hipotecaria y, en segundo lugar, porque la fijación de las condiciones para inscribir el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o de realizar construcciones bajo su suelo haciendo suyas las edificaciones resultantes, excede de la función propia del Reglamento pues cabe que se limite el derecho más allá de lo previsto en las normas urbanísticas. Lo que si admite la última de las sentencias citadas es que el principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al artículo 9.2ª de la Ley Hipotecaria , que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero éstas no pueden venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del artículo 16.2 las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que el apartado b), al igual que ya lo fue antes el c), debe ser declarado nulo de pleno derecho por exigir un requisito para la inscripción del derecho de vuelo y subsuelo, cual es el número de plantas a construir, que sólo el ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer. La citada sentencia de la Audiencia de A Coruña, afirma que no cabe admitir la existencia de un derecho de vuelo indefinido , no sujeto a plazo alguno, por ser contrario al orden público en la configuración de los derechos reales limitativos del dominio en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se deriva de los artículos 513 y 1655 del Código Civil art.513 EDL 1889/1 art.1655 EDL 1889/1 , en cuanto sustrae a los propietarios del inmueble sujeto al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de forma perpetua e indefinida, susceptible de continuas actualizaciones al socaire de las variaciones de la legislación urbanística, y transmisible por cualquier título, de una de las facultades inherentes al dominio, cual es el derecho a elevar la edificación de titularidad conjunta, cumplidos los requisitos legales de los arts. 12 y 17 de la LPHart.12 EDL 1960/55 art.17 EDL 1960/55 , así como la estabilidad en el disfrute de los pisos, locales y elementos comunes, en otro caso afectados al continuo y factible sometimiento de Obras de gran envergadura, dejando en definitiva a la comunidad en una situación de provisionalidad permanente en cuanto a la configuración final del inmueble, cuotas de participación y ejercicio de sus derechos dominicales, y sin entrar en la posible violación de la legislación protectora de consumidores y usuarios, al no hallarse en vigor al tiempo de efectuarse la reserva.

SAP de Barcelona, sección 17ª de 28-01-2010 . " El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o más plantas o de realizar construcciones bajo el suelo (subedificación), adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. El derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen. En el presente caso, el derecho de vuelo no ha sido ejercitado, habiendo sido reservado por el demandado en el año 1965, tras haber adquirido la finca, y de profesión albañil, procede en escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal de fecha 6 de diciembre de 1965 a reservarse dicha facultad, pero sin haber sido ejercitada, por lo que no se ha ejercitado el derecho en ya 45 años. En su naturaleza de derecha real sobre cosa ajena, participa de la doctrina mayoritaria sobre su limitación temporal, en virtud del principio napoleónico de libertad dominical acogido en el Código Civil (art. 348 CC). Así para la doctrina un tal derecho real sobre cosa ajena de carácter perpetuo contradice los principios generales de nuestro ordenamiento que contemplan como fundamental una propiedad libre y unos derechos reales que la gravan pero delimitados, tanto en contenido, como en duración. En este sentido podrían citarse: - el artículo 781 CC sobre sustituciones fideicomisarias, art. 204 Codi de Successions; - los que establecen la redimibilidad de los censos; - el artículo 515 CC sobre usufructo en favor de personas jurídicas, y artículo 561-15 sobre usufructo sucesivos en el Codi Civil Catalán que se remite al mencionado art. 204 Codi de Successions; - el artículo 157 LH , que para la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas exige determinar la fecha o evento que ponga fin a la obligación garantizada; - el artículo 16 RH , que para el derecho de superficie ya exigía, incluso antes de la reforma, en el número 1, de la letra A) que en el título de constitución se determinase el plazo de duración, y en la letra C) el plazo señalado para realizar la edificación; - el artículo 30 RH , que para el derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas o superficie rústica establece que debe determinarse la duración del derecho, o la propia Resolución de la DGRN de 8 de mayo de 1963, que indica literalmente que la inscripción de una anticresis para la que no se señalase plazo contradiría el principio de especialidad y daría lugar a un gravamen inmobiliario de carácter indefinido que no autoriza nuestra legislación ( SAP Vizcaya de 30 enero 2001 ).

Así como indica algún autor, en nuestro derecho todos los derechos reales son limitados en el tiempo, salvo aquéllos que -como se dice en el artículo 13 LH de las servidumbres prediales- son cualidades de una finca. Parece pues lo más razonable descartar la tesis de la posible configuración con carácter perpetuo del derecho de alzar litigioso, dado que no se vislumbran razones para que él mismo constituya en este punto una excepción a la regla general que presidía y sigue presidiendo nuestro ordenamiento.

Lo anterior lo confirma igualmente el argumento, también apuntado por la doctrina, de que el derecho real autónomo de vuelo no deja de ser un derecho de carácter eminentemente transitorio que se dirige hacia esa fórmula especial de condominio que es el régimen de propiedad horizontal, por lo que resultaría contrario a esa naturaleza transitoria el que no estuviese sujeto a plazo de duración. De ahí la reforma operada en el artículo 16.2 RH por el RD 1867/1998 de 4 septiembre 1998 al establecer en la letra C) que el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo no podrá exceder de diez años, en que se da carta de naturaleza, conteniéndose la previsión de forma expresa, a un requisito que viene impuesto por el principio de determinación y que tiende a evitar que el derecho se configure como perpetuo, según DGRN de 6 noviembre 1996. Debe indicarse que si bien dicha previsión de 10 años de reforma operada en el artículo 16.2 RH por el RD 1867/1998 de 4 septiembre 1998 fue declarada nula por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000 , si bien destacando que lo fue por razones formales, por su aprobación por norma con rango de reglamento y no de ley, pero no por el carácter imprescriptible de tal derecho que, antes al contrario, viene negado en la propia resolución según resulta de la misma, así se dice: "Por esa razón, aun reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en relación con el derecho de vuelo debe necesariamente venir establecida por Ley al afectar a lo dispuesto en el precepto mencionado de la Ley Hipotecaria, así lo demuestra el hecho de que otras limitaciones, como las relativas al alcance de la garantía hipotecaria, se establecen en la propia Ley, en este caso en el artículo 114 de la misma.". Y, en especial mención de su temporalidad, en el Libro V del Codi Civil de Catalunya, en el Título VI, Capítulo VII, regula el derecho de vuelo , y en su artículo 567-2 reza: "Constitución: 1. El derecho de vuelo debe constar necesariamente en escritura pública, que debe contener, al menos, los siguientes datos:... c) El plazo para ejercerlo, que no puede superar en ningún caso, sumándole las prórrogas, los 30 años.". Por lo que merece destacar que el legislador catalán pone énfasis en lo expresado por la doctrina, visto "ut supra", diciendo "que no puede superar en ningún caso", para que quede claro la necesidad de su temporalidad, que la limita a 30 años. Dicha limitación de treinta años, cabe también ponerla en relación con el plazo de 30 años que establecía el artículo 344 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1960 para la prescripción extintiva de derechos reales que no tuvieran plazo especial; como era el derecho de vuelo .

En definitiva, la limitación temporal queda clara también en nuestro derecho propio, por lo que no puede pretenderse de duración indefinida ni de duración superior a 30 años, a menos que existiere pacto expreso antes de la vigencia del nuevo Código, entendemos que precisaría del mismo, dada la doctrina sobre la limitación del derecho real por su esencia y naturaleza. Pudiendo citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de enero de 2001 , y la de la AP de Girona de 18-7-2005 , en el sentido de que de tal silencio no cabe derivar el que nos encontremos ante un gravamen de la propiedad ilimitado en el tiempo ; resolviendo la de Girona que estamos ante una carga que quedará sujeta a los plazos generales de prescripción extintiva que se regulan en el art. 344 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1960 .

Por lo que, atendiendo a que en la mencionada escritura de 6 de diciembre de 1965 se limita a reservar un derecho de vuelo sin fijación de plazo, no puede presumirse indefinido o superior a 30 años, y, estaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 344 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1960 para la prescripción extintiva de derechos reales que no tuvieran plazo especial, y, por tanto, se extinguió a los 30 años, en el año 1995. Lo que también conlleva, que dicha extinción lo fue anterior a la entrada en vigor del meritado Libro V del CCC, Ley 5/2006, por lo que hace innecesario acudir al mismo. Y, la aplicación del art. 344 de la Compilació, viene dada por la Disposición Transitoria Única de la Llei 29/2002, de 30 de diciembre del Libro I del CCC, que en su letra a) establece que "el inicio, la interrupción y el reinició del computo de la prescripción de producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por las normas vigentes hasta aquel momento.", por lo que debemos acudir al meritado plazo de 30 años. Lo que conlleva como hemos visto anteriormente, que se extinguió el derecho de vuelo que nos ocupa en el año 1995, debiendo, en consecuencia, estimar la demanda deducida por la hoy recurrente, y declarar la extinción del derecho de vuelo que consta inscrito en la inscripción segunda de la finca NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. Uno de Terrassa, tomo NUM001, libro NUM002 de la sección NUM003 de Terrassa, folio NUM004, a favor de D. Pablo, y en las restantes fincas que también lo padecen por procedencia; ordenando la inscripción de la sentencia en dicho Registro de la Propiedad, cancelando todos los asientos contradictorios en los que conste dicho derecho de vuelo ; tal como se solicita en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, y aún cuando la dicción del art 9 LPH pudiera arrojar dudas sobre su aplicación en el caso de derechos reales extinguidos, procede desestimar el recurso de apelación, añadiendo a lo expuesto las siguientes consideraciones:

1ª.- En nuestro caso, el derecho de vuelo constituido en 1952 se extinguió en el año 1982, ya que no se había ejercitado por sus propietarios bajo la vigencia de ninguno de los Planes Urbanísticos aprobados en ese periodo de tiempo en la ciudad de Burgos y la deuda que se reclama es del año 2007, por lo que se esta reclamando una deuda derivada de un derecho extinguido. Los demandados pudieron haber tenido la obligación del pago de cuotas comunitarias, a los efectos del art 9 LPH , durante la vigencia del derecho de vuelo, pero no constando ninguna previa reclamación y siendo la reclamación objeto de esta causa del año 2007, el pago de una cuota por "derrama extraordinaria" derivada de un derecho extinguido, aún cuando conste todavía inscrito a favor de los demandados, no puede exigirse, ya que el derecho que funda la reclamación quedó extinguido dado su alcance temporal hace más de 25 años.

2.- La inscripción registral somete el ejercicio del derecho de vuelo al contenido de la legislación urbanística. Pues bien, el derecho de vuelo litigioso no solo se habría extinguido por su falta de uso, sino que su uso, con la planificación urbanística aplicable al centro histórico donde se ubica el inmueble, no sería posible como se deriva de la prueba pericial obrante en la causa, donde se indica que: " por todas las razones expuestas la edificación existente en la CALLE000 nº NUM000 tiene materializado totalmente el aprovechamiento urbanístico en base a la legislación urbanística vigente, no siendo susceptible de ningún derecho de levante o vuelo sobre la misma ya que no estaría ajustado a las previsiones de Ordenación del PECH".

TERCERO.- Se impugna con carácter subsidiario la imposición de las costas en la primera instancia.

Debe de estimarse este motivo de impugnación, en tanto en cuanto que concurren serias dudas de derecho dada la vigencia del asiento Registral del derecho de uso y dado que la Junta de Propietarios acuerda el pago de la deuda sin que se hubiere impugnado y ha sido en este proceso donde, como motivo de oposición a la reclamación dineraria, se ha analizado la persistencia o extinción del elemento comunitario del que la comunidad actora deriva la reclamación de cantidad.

Por ello, en aplicación del art 394 LEC no se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia y la estimación parcial del recurso de apelación, determina que no se haga expresa imposición en cuanto a las causadas en esta Alzada. ( art 398 LECV ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Teresa Palacios Saez en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS y contra la Sentencia dictada con fecha 26 de Octubre de 2.010 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos y en consecuencia se deja sin efecto la imposición de las costas de la primera instancia. No se hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.