Sentencia CIVIL Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 137/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00234/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 47 1 2016 0000249

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2016

Recurrente: NUEVA PESCANOVA, S.L.

Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR

Abogado: DANIEL RODRIGUEZ GALVE

Recurrido: PESCANOVA SA

Procurador: MANUEL RODRIGUEZ NIETO

Abogado: JUAN SANCHEZ-CALERO GUILARTE

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.234

En Pontevedra a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 147/16, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 137/17, en los que aparece como parte apelante-demandante: NUEVA PESCANOVA SL, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. DANIEL RODRIGUEZ GALVE, y como parte apelado-demandado: PESCANOVA SA, representado por el Procurador D. MANUEL RODRIGUEZ NIETO, y asistido por el Letrado D. JUAN SANCHEZ- CALERO GUILARTE, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala. Formulando voto particular el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 diciembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por Nueva Pescanova, SL, frente a Pescanova SA, y se condena a la demandante al pago de las costas procesales, para cuyo cálculo se atenderá necesariamente a que en el proceso la actuación de las partes finalizó en el acto de la audiencia previa.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Nueva Pescanova SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora del presente proceso pretende la condena de la parte demandada a la indemnización a la sociedad demandante por las ventajas patrimoniales obtenidas por aquélla en perjuicio de esta en el marco de un contrato realizado entre ambas, aprovechando la sociedad demandada su condición de único socio de la sociedad unipersonal demandante en aplicación de lo dispuesto en el art. 16.3 LSC.

Cuestiona la parte demandante lo que considera ventajas patrimoniales carentes de justificación en exclusivo beneficio de PESCANOVA S.A., y en perjuicio de la demandante NUEVA PESCANOVA S.L. en el momento en que esta estaba participada íntegramente por aquella. Ventajas patrimoniales que se contienen en el más amplio Proyecto en cumplimiento de lo previsto en los convenios concursales aprobados en los diferentes procesos concursales que afectaban tanto a PESCANOVA S.A. como a sus filiales.

Concretamente, las cuestionadas ventajas patrimoniales que figuran en dicho Proyecto se encuentran en el siguiente extracto del mencionado texto:

Por último, como resultado de las Modificaciones Estructurales y en particular, del Aumento de Capital, PVA va a quedar reducida a ser una sociedad tenedora de una participación en el capital social de Nueva Pescanova, que es la sociedad que va a agrupar el actual negocio de PVA. En consecuencia, se hace necesario establecer algunas medidas de apoyo de Nueva Pescanova a favor de PVA, con el fin de garantizar la continuidad y estabilidad de esta última, que mantiene nominalmente por razón de esta Segunda Segregación deuda concursal y post-concursal que se estima de un importe inicial de 64 millones de euros, aproximadamente.

En concreto, entre estas medidas se incluyen las siguientes:

-la obligación de Nueva Pescanova de abonar anualmente PVA, el primer día de diciembre, comenzando el 1 de diciembre de 2015 previa presentación de la correspondiente factura por parte de PVA, una cantidad de 255.000 euros anuales (actualizados con el IPC), en un solo pago, y en concepto de cobertura de gastos generales de funcionamiento, tal y como está previsto en el convenio de acreedores de PVA;

-la obligación de Nueva Pescanova de prestar libre de costes para PVA el necesario apoyo administrativo, fiscal y legal para su correcto funcionamiento, durante un plazo de cuatro años a partir del 1 de diciembre de 2015, comprendiendo, entre otras, las actividades de contabilidad y administración y la asistencia legal y fiscal de todo tipo que se requiera. Dicha prestación podrá ser realizada por Nueva Pescanova con medios propios o a través de los asesores actuales de PVA cuando así lo determine la propia PVA. Se fija un coste máximo anual a asumir por Nueva Pescanova por estos conceptos de 200.000 euros;

-el mantenimiento por PVA de su actual domicilio social (c/José Fernández López s/n, Chapela, Redondela) y, en consecuencia, el mantenimiento de este último como lugar de celebración de sus juntas generales de accionistas, así como el derecho a disponer permanentemente en el edificio dedicado a oficinas dentro del domicilio social, y libre de costes para PVA, de una oficina equipada de al menos 60 metros cuadrados;

-el derecho de PVA a conservar su actual denominación social 'Pescanova, S.A.';

-el derecho de PVA a designar a un consejero o administrador para el órgano de administración de Nueva Pescanova mientras mantenga una participación en el capital social de ésta; y

-la obligación por parte de Nueva Pescanova de facilitar a PVA (i) sus cuentas anuales (individuales y consolidadas) auditadas, en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio de Nueva Pescanova y (ii) los estados financieros intermedios consolidados correspondientes al primer semestre de cada ejercicio, en el plazo máximo de 2 meses a contar desde la fecha de cierre.

De tales medidas, que la parte demandante y apelante considera ventajas, la acción ejercitada toma como objeto por entender que son las únicas que tienen un carácter patrimonial, las que figuran en segundo y tercer lugar, es decir, el apoyo administrativo, fiscal y legal, y el uso de una oficina de 60 metros cuadrados en el edificio en que había tenido su domicilio social.

También cuestiona la no transmisión inicial de determinado activo según la sección C del apartado 7 del proyecto común cuando señala, tras describir los elementos del activo y pasivo que se transmiten a Nueva Pescanova mediante la segregación:(..) con excepción de un importe en efectivo de un millón novecientos mil euros (1.900.000€), que PVA mantendrá por razones de prudencia y de eficacia operativa y que transmitirá a Nueva Pescanova en el momento en que se haya liquidado la totalidad de la deuda no traspasada mencionada en el párrafo siguiente, a favor de Nueva Pescanova (la 'Unidad Económica de la Segunda Segregación'), tal y como se refleja en el Anexo 3.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que no puede encajarse la compleja operación de reestructuración societaria para superar los procesos concursales de la demandada y sus sociedades filiales, en el estrecho marco del art. 16.3 LSC.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante.

SEGUNDO.- No se cuestiona, y es evidente como reconocen las partes, que el Proyecto común de fusión y doble segregación (el 'Proyecto Común') se formula con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en doce convenios de acreedores en otros tantos procesos concursales de PESCANOVA S.A. y sus filiales. Y que es precisamente este Proyecto común que articula una amplia reestructuración societaria el que justifica precisamente la creación de la propia sociedad demandante aunque esta constitución sea de 30 de junio de 2015 y el Proyecto común de 18 agosto 2015 por cuanto este estaba ya preconfigurado cuando se aprobaron a lo largo de mayo y hasta el 11 de junio de 2015 los diversos convenios concursales antes mencionados.

Precisamente en este marco de reestructuración empresarial con la finalidad de superar la situación concursal mediante la solución convencional y el mantenimiento de la actividad empresarial, se produce una transmisión de activos y pasivos a la parte demandante y también una retención de pasivos por la parte demandada que justifica las medidas que ahora cuestiona la parte apelante. En palabras del Proyecto común antes transcrito:

Por último, como resultado de las Modificaciones Estructurales y en particular, del Aumento de Capital, PVA va a quedar reducida a ser una sociedad tenedora de una participación en el capital social de Nueva Pescanova, que es la sociedad que va a agrupar el actual negocio de PVA. En consecuencia, se hace necesario establecer algunas medidas de apoyo de Nueva Pescanova a favor de PVA, con el fin de garantizar la continuidad y estabilidad de esta última, que mantiene nominalmente por razón de esta Segunda Segregación deuda concursal y post-concursal que se estima de un importe inicial de 64 millones de euros, aproximadamente.

Pues bien, a pesar del esfuerzo argumentativo que lleva a cabo la parte apelante para justificar la inclusión de estas operaciones en el art. 16.3 LSC, no se considera justificada tal apreciación.

TERCERO.- El art. 16.3 LSC establece que:Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos. Norma que, como señala la doctrina más autorizada, no tiene como finalidad la de proteger a la sociedad unipersonal, en su condición de parte contractual, por los perjuicios sufridos como consecuencia de los negocios celebrados con el socio único, pues en realidad los intereses de una y otra resultan coincidentes, sino que el propósito final de la norma es tutelar los intereses de terceros, ajenos a dichos contratos, mediante la protección del patrimonio de la sociedad unipersonal. Es un mecanismo corrector de las situaciones abusivas resultantes de las referidas relaciones contractuales que puedan causar daño al patrimonio social, y que se instrumenta no por la vía de declaración de nulidad del contrato sino mediante una acción indemnizatoria, criticándose su materialización normativa cuando establece la legitimación activa exclusiva a la sociedad unipersonal contra el socio único, y no a los terceros.

Desde luego no es este el supuesto de hecho ante el que nos encontramos cuando las ventajas patrimoniales por las que se pretende la responsabilidad de la sociedad demandada, forma parte de una reestructuración empresarial a través de diversas modificaciones estructurales (fusión por absorción y ulteriores segregaciones), con la finalidad confesada de dar cumplimiento a convenios concursales, y que precisamente están en el origen de la constitución de la parte demandante. Estas operaciones jurídicas y económicas tendrían su vía de impugnación a través de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que contempla de forma expresa la intervención de los acreedores, y su relación con la normativa concursal que, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, contempla de forma más amplia las modificaciones estructurales en el contenido de la propuesta de convenio ( art. 100.3 LC ), a que remite la propuesta de convenio de la sociedad demandada en sus páginas 11 y 12 , aprobada por sentencia de 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra .

Atendiendo a la interpretación sistemática del art. 16.3 LSC en relación con los apartados anteriores, y los antecedentes legislativos que se encuentran el art. 128 LSRL de 1995, y la Duodécima Directiva 89/19667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 , en materia de derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, es acertado considerar, aun partiendo de un concepto amplio, no estricto, de contrato a que se refiere el art. 16 LSC, incluyendo todos los negocios jurídicos de contenido patrimonial, que tales contratos deben referirse a contratos que el socio único realiza con la sociedad unipersonal como podría llevar a cabo cualquier tercero, excluyendo por lo tanto acuerdos o pactos que afectan a relaciones societarias internas como las que aquí nos ocupan y que ya se han expuesto anteriormente.

Así, la mejor doctrina citada por la propia parte apelante en orden a tal concepto amplio de contrato, cuando precisa, viene a establecer que este régimen será aplicable tanto a las operaciones de ínfima cuantía como a los negocios ordinarios de la actividad de la empresa social realizados en condiciones habituales de mercado. Lo que nos oriente hacia esa contrataciónad extray habitual del tráfico jurídico y económico de la sociedad con terceros, también con el socio único en dicha condición de tercero. En igual sentido, la Duodécima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, cuando hace referencia en su art. 5.1 a los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad representada por el mismo que deberán constar en acta o consignarse por escrito, en su apartado 2 permite que los Estados miembros puedan no aplicar dicha disposición a las operaciones corrientes celebradas en condiciones normales. Esta referencia incide en qué tipo de operaciones está pensando la norma, las operaciones corrientes, las propias del tráfico jurídico y económico de la sociedad.

CUARTO.- En este marco conceptual entendemos que, en los supuestos en que se pretenda la responsabilidad plasmada en el art. 16.3 LSC, debe acreditarse que los actos jurídicos por los que es exigida la misma se enmarcan en la contratación entre el socio único y la sociedad. Definido este ámbito, y de ser la respuesta positiva, procedería el análisis sobre si tales actos implican una ventaja para el socio único que se obtiene en perjuicio de la sociedad.

La parte apelante, consciente a nuestro juicio de la dificultad de enmarcar los actos que denuncia perjudiciales para la sociedad en el ámbito del art. 16.3 LSC, pretende separar tales actos del denominado proyecto común al que ya nos hemos referido, considerando que tales operaciones nada tienen que ver con las operaciones societarias articuladas para la salida de la crisis económica y financiera de Pescanova en cumplimiento de los convenios concursales de la misma aprobados en sede judicial tanto de Pescanova como de sus filiales.

Ciertamente en el sentido amplio que hemos atribuido a la contratación contemplada en el art. 16.3 LSC, incluyendo todos los negocios jurídicos de contenido patrimonial, hemos matizado que tales contratos deben referirse a contratos que el socio único realiza con la sociedad unipersonal como podría llevar a cabo cualquier tercero, excluyendo por lo tanto acuerdos o pactos que afectan a relaciones societarias internas como las que aquí nos ocupan y que ya se han expuesto anteriormente. Y no existe impedimento a que dentro de un marco negocial complejo como el que nos ocupa, puedan asilarse determinados actos que pudieran enmarcarse en el art. 16.3 LSC, puesto que, como es evidente, el proyecto común en si ya definido en cuanto a su estructura compleja, jurídica y económica, y finalidad, en modo alguno puede enmarcarse en el art. 16.3 LSC.

Pero para proceder a tal separación debe de tratarse de operaciones absolutamente independientes, ajenas al mencionado marco negocial complejo que implica el proyecto común, y que adquieren sentido por si mismos fuera de dicho proyecto común, no encontrando explicación en el mismo.

Sin embargo no es el caso. Entendemos que, de forma acertada o no, valoración que, en principio, no compete al Tribunal, los actos controvertidos si guardan una relación económica o jurídica con el proyecto común y su finalidad.

La llamada segunda segregación que es la relativa a la creación de Nueva Pescanova, implica, como resultado de las Modificaciones Estructurales y en particular, del Aumento de Capital que se prevé, que Pescanova (PVA) va a quedar reducida a ser una sociedad tenedora de una participación en el capital social de Nueva Pescanova, que es la sociedad que va a agrupar el actual negocio de PVA, y por ello, con mayor o menor acierto, se hace necesario establecer algunas medidas de apoyo de Nueva Pescanova a favor de PVA, con el fin de garantizar la continuidad y estabilidad de esta última, pues la misma mantuvo en su balance nominalmente deuda frente a los acreedores concursales (que la parte apelada cifra en más de 50 millones de euros de deuda), que debían ser asumidos por Nueva Pescanova, tal y como se recoge en el anexo 3 del proyecto común.

Teniendo en cuenta que Pescanova se quedaba con deuda, y debía mantener una cierta actividad, aunque fuera mínima, para hacer frente a dicha deuda, y que había transmitido, producto de la fusión, prácticamente toda su actividad económica a Nueva Pescanova, con sus elementos, debe considerarse directamente relacionado con esta situación real el mantenimiento de cierto apoyo administrativo, fiscal y legal, pues la situación en que quedan las sociedades participantes en la modificación estructural no puede verse como una situación totalmente independiente y que debe implicar una separación absoluta entre ellas en todos los ámbitos, sino que, en el marco de lo que significan las modificaciones estructurales como transmisión global de activo y pasivo, atendiendo a la finalidad tantas veces señalada de dar cobertura jurídica a una solución concursal compleja, la forma en que se produce esta transmisión y las relaciones que se pueden mantener, con claro carácter temporal, tienen sentido en ese marco para favorecer el mantenimiento de su presencia en el mercado y, en su caso, la finalización de alguna de ellas, de forma no conflictiva.

En este mismo marco cabe incluir el uso de una pequeña oficina de 60 metros cuadrados en el inmueble que fuera domicilio social de Pescanova, por razones tanto de mantener un mínimo funcionamiento administrativo en lugar en que venía siendo habitual en los últimos años.

En conclusión, tales actos se justifican en su conjunto en el marco del proyecto común, y difícilmente pueden tomarse en consideración como operaciones totalmente ajenas al mismo que puedan significar operaciones contractuales que podrían llevarse a cabo con un tercero cualquiera, cuando resultan ajenas a su objeto social y al tráfico jurídico y económico que le es propio a la apelante, y solo encuentran sentido en el marco de estas operaciones societarias estructuradas para dar solución de continuidad a una actividad económica societaria procedente de una grave crisis económica.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NUEVA PESCANOVA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil 1 Pontevedra, en el juicio ordinario nº 147/2016, confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. DON JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

En el ejercicio de la facultad establecida en el art. 260 de la LOPJ , discrepo de la argumentación que expone la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, aunque no del contenido del fallo, por las siguientes razones:

1.Se ejercita por la demandante la acción de responsabilidad frente al socio único por las ventajas obtenidas a costa de la sociedad, al amparo de lo dispuesto en el art. 16.3 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; LSC, en adelante).

2.La reclamación se concreta en las ventajas que se afirman ilícitamente obtenidas por Pescanova, S.A. cuando ostentaba la condición de socio único de Nueva Pescanova, S.A. Los hechos del caso pueden resumirse del siguiente modo: a) en el marco del convenio concursal alcanzado en el concurso de Pescanova, S.A. (PVA, en adelante) y en los concursos de nueve de sus sociedades filiales, se acometió un complejo proceso de reestructuración financiera y societaria del grupo, articulado en un documento fechado el 18.8.2015, denominado 'Proyecto común de fusión y doble segregación' ('Proyecto común', en adelante); en dicho marco, a través de diversas operaciones de reestructuración (fusiones, segregaciones, y creación de nuevas sociedades, entre ellas de la sociedad ahora demandante, Nueva Pescanova, S.L.U., que se presentaría como continuadora del negocio que antes explotaba Pescanova, S.A.); b) en elProyecto comúnse incluyeron determinadas ventajas en favor de PVA, que se justificaron en la necesidad de garantizar su estabilidad y su continuidad, mencionándose expresamente que PVA, en virtud de la operación de segregación que dio nacimiento a Nueva Pescanova, mantenía deuda concursal y post-concursal por importe aproximado de 64 millones de euros. Estas ventajas no figuraban en los convenios concursales de PVA ni en los de las filiales.

3.En la tesis demandante, las ventajas en favor de PVA a costa de la sociedad de nueva creación serían las siguientes: a) la obligación de Nueva Pescanova de prestar gratuitamente apoyo administrativo a PVA, durante cuatro años, con un coste estimado de 200.000 euros; b) la obligación de Nueva Pescanova de ceder gratuitamente dentro de su domicilio social a PVA un local para oficina de 60 m2; c) la retención por PVA de la suma de 1.900.000 euros que en virtud del Proyecto común tendría que traspasar a Nueva Pescanova, hasta el cumplimiento total del convenio. En el Proyecto comúnse establecían otras medidas en favor de PVA que, sin embargo, no son objeto de impugnación.

4.La sentencia de primera instancia interpreta el art. 16.3 LSC haciendo notar que su finalidad no es tutelar el patrimonio de la sociedad unipersonal, sino la protección de los derechos de terceros que podrían verse perjudicados por los contratos otorgados por el socio único con la sociedad. Tal razonamiento transcribe sin citarla, casi ad pedem litterem, la interpretación que del precepto se realiza en la obra 'Comentario de la Ley de Sociedades de Capital', (coord. Ángel José Rojo Fernández Río, Vol. 1, 2011 (TOMO I), Thomson Reuters, página 293).

5.Con base en esta interpretación, la sentencia desestima íntegramente la demanda sobre la base de dos razonamientos: a) la sentencia sostiene que ningún tercero se ve afectado por los contratos otorgados por PVA como socio único de Nueva Pescanova; y b) los beneficios que retiene PVA no surgen de ningún contrato desarrollado 'dentro del tráfico ordinario del mercado', sino que son pactos incluidos en elProyecto común, que es un conjunto de operaciones estructurales, del que para Nueva Pescanova sólo se generan ventajas; esto es, de un pacto que está en el origen de la nueva sociedad, y que pertenece a la 'esfera íntima de la vida social'.

6.De este argumento discrepa la parte apelante. El recurso reitera que fue precisamente el Proyecto común el instrumento a través del cual el socio único se reservó ventajas en perjuicio de la sociedad, de manera que el tal Proyecto no se limitó a implementar una serie de operaciones societarias en ejecución de los convenios concursales, sino que se extralimitó en ese objetivo de una manera deliberada, incluyendo los actos jurídicos objeto de impugnación. El recurso explicaba la transferencia de activos y pasivos a la sociedad de nueva creación, de manera que NPVA recibía fundamentalmente pasivo de la matriz y de las sociedades del grupo, y PVA quedaba como entidad a cargo del cumplimiento del convenio, aunque mantenía parte de la deuda no transferida a la sociedad de nueva creación, razón por la que se previeron determinadas compensaciones, como la realización de un ingreso anual de 255.000 euros a realizar a PVA.

7.Es precisamente la alteración unilateral de los pactos iniciales, -la modificación estructural como instrumento de ejecución de los convenios, aprovechándose de la condición de socio único para otorgar el Proyecto común en el que se incluyeron prestaciones exorbitantes o extravagantes en relación con las operaciones de reestructuración propiamente dichas-, la causa de la acción afirmada.

8.Por tales razones, la recurrente considera que con su demanda está actuando en beneficio de sus acreedores, pues en definitiva con la acción se está protegiendo el patrimonio de NPVA. Sigue el recurrente argumentando que la legitimación ex art. 16.3 es exclusiva de la sociedad y no de los acreedores, como argumenta la sentencia de instancia. También insiste la parte en que el Proyecto común es un contrato en el sentido del mencionado precepto, con cita de doctrina de autores que apoyan tal afirmación; además, se insiste en que los contratos a que se refiere el repetido precepto no tienen por qué ser los desarrollados por la sociedad con el socio único dentro del marco de la actividad empresarial de aquélla. Finaliza el recurso con la tesis de que NPVA sí asumió obligaciones en virtud del Proyecto común, pues éste se refería al tratamiento de los pasivos existentes en la fecha de la segunda segregación o que, aunque se pusieran de manifiesto después, trajeran causa de hechos anteriores; estos pasivos serían asumidos por la sociedad de nueva creación mediante una deuda frente a PVA, quien a su vez tendría un crédito recíproco frente a NPVA en sus mismos términos e importe.

9.La propuesta asumida por la mayoría anticipa, al inicio de su fundamento jurídico segundo, la conclusión desestimatoria del recurso, sobre la premisa de que el Proyecto común tiene como causa un marco amplio de reestructuración del grupo destinado a superar los concursos. A mi juicio, la ponencia viene a sostener que bajo esta finalidad cualquier atribución patrimonial por parte de PVA resultaría legítima, lo que me parece cuestionable si, como creo que sucede, además de lo convenido se aprovecha el Proyecto común para atribuciones que pudieran no ser estrictamente exigidas por aquella finalidad y pudieran perjudicar, al menos en abstracto, a la sociedad de Nueva Creación. Acepto que el marco de la operación de reestructuración, stricto sensu, no es un contrato en el sentido del art. 16.3; pero resulta posible, como creo que acontece en el caso, que ese marco quede desbordado con la inclusión de pactos de diversa índole que supongan una atribución patrimonial en favor del socio único, extravagantes al ámbito de las operaciones de reestructuración societaria.

10.Del mismo modo que hacía la sentencia, bajo la invocación a la 'mejor doctrina', vuelve a asumirse al pie de la letra la interpretación doctrinal consistente en que el art. 16.3 no tiene como finalidad proteger a la sociedad unipersonal en su condición de parte contractual (cfr. op. cit. pág. 292, párrafo primero); se insiste en que el precepto es un mecanismo de tutela de los intereses de terceros, ajenos al contrato, mediante una vía indirecta, concediendo legitimación exclusiva a la sociedad. Comparto de esta afirmación el reconocimiento de la legitimación activa de NPVA, frente a lo que considero errónea argumentación de la sentencia de instancia.

11.Al partir de esta interpretación, -que la norma protege a terceros-, la propuesta concluye que el recurso no puede prosperar. Pero si se admite, como creo, que si la sociedad cambia de manos con la sustitución del socio único, o surge una pluripersonalidad sobrevenida, esos nuevos socios pueden ser los terceros que trata de proteger el precepto, la principal razón de desestimación de la demanda desaparece. De la misma manera, también puedo asumir que la finalidad indirecta de la norma es la protección de los terceros (del patrimonio social que constituye la garantía de sus derechos), pero ello no me parece un óbice a la estimación de la demanda.

12.La sociedad unipersonal no sólo es una anomalía en la configuración clásica de las sociedades, sino que al mismo tiempo introduce graves elementos de distorsión en el sistema contractual, generando una situación que el Derecho mira con desconfianza, como sucede en otros ámbitos en los que existe una situación de conflicto de intereses (por ejemplo, en el concurso, los créditos del socio único derivados de los contratos celebrados con la sociedad resultarán fatalmente subordinados). El artículo 16.3 LSC protege el patrimonio social e indirectamente el de los acreedores de la sociedad. Viene a ser un trasunto, - además de las obvias diferencias en su régimen jurídico-, de la acción social en el seno de la sociedad unipersonal, frente al supuesto específico de los contratos otorgados por el socio único con la sociedad en perjuicio del patrimonio social por el socio único; del mismo modo que el administrador responde frente a los daños causados al patrimonio social por dolo o culpa, y del enriquecimiento injusto obtenido con infracción del deber de lealtad (arts. 227 y 234), el socio único responde de las ventajas directas o indirectas obtenidas a costa del patrimonio social con los contratos unilateralmente otorgados por aquél. Además de las exigencias de publicidad de los apartados anteriores del art. 16, el socio único queda expuesto a la posibilidad de que la sociedad ejerza (lo que sucederá si cambia de manos, como se ha dicho) o los acreedores ejerzan en su caso por subrogación (en los supuestos especiales en que el ordenamiento lo permite) la acción resarcitoria del apartado tercero. La acción va dirigida a obtener una indemnización, no a la rescisión del contrato en cuestión.

13.Ello así, el núcleo del litigio radicará en analizar si las ventajas que obtuvo el anterior socio en situación de unipersonalidad eran legítimas o no. Esta resulta ser, a mi criterio, la clave del asunto: si esas atribuciones de contenido patrimonial, venían justificadas dentro del marco de reestructuración proyectado en los convenios concursales. Recuérdese que el Proyecto común se otorga en exclusiva por PVA. Si se concluye que esas compensaciones son legítimas, la demanda no prosperaría, pero si se considera que todas o algunas de las medidas carecían de justificación finalista, -incluidas dentro del marco general de la reestructuración que se diseñaba en los convenios-, entonces el recurrente tiene razón. En este sentido me parece que la propuesta mayoritaria asume la tesis del demandado, -expuesta como justificación en el encabezamiento del Proyecto común-, sin suficiente justificación, y además de manera contradictoria con lo que entiendo que es la razón principal de la desestimación del recurso: el entender que los actos señalados por el demandante no constituyen un daño indemnizable por la vía del art. 16.3.

14.La propuesta afirma, (segundo párrafo del fundamento tercero), que '...las ventajas patrimoniales por las que se pretende la responsabilidad de la sociedad demandada, forma (sic) parte de una reestructuración empresarial a través de diversas modificaciones estructurales (fusión por absorción y ulteriores segregaciones), con la finalidad confesada de dar cumplimiento a convenios concursales, y que precisamente están en el origen de la constitución de la parte demandante. Estas operaciones jurídicas y económicas tendrían su vía de impugnación a través de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles...' Discrepo de tal afirmación, pues como he expuesto, supone hacer supuesto de la cuestión; lo que debe analizarse es si las ventajas impugnadas formaban parte de los convenios y constituían objeto típico de las operaciones de reestructuración, por lo que la acción entablada, desde el punto de vista de la estrategia de defensa, resultaba correcta, sin perjuicio de que pudieran existir otros medios en el ordenamiento para lograr el mismo o semejante fin, que la jurisdicción no tiene por qué apuntar, a mi criterio.

15.Tampoco comparto la referencia, como criterio de interpretación en favor del fallo de la instancia, a la Duodécima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989. La Directiva (reformada en diversas ocasiones y finalmente derogada por la Directiva 2009/102/CE, de 16.9.2009) se refiere, entre otras medidas que los Estados miembros podrían implementar, a la obligación que tiene el socio único de hacer constar en acta, como mecanismo de publicidad, los contratos que celebre con la sociedad, y permite excluir de esa exigencia las operaciones normales, porque en ellas no hay suspicacias. En cambio, si se celebra alguna contratación no habitual, debe reforzarse la publicidad, y es lo que creo que hace el art. 16.3 concediendo a la sociedad, (si cambia de manos o si desaparece la unipersonalidad) un derecho indemnizatorio derivado de dichos contratos: pero no los celebrados en el marco habitual de la actividad, que sobre ellos no debería haber problemas, sino los que se realizan fuera de este marco, que resultan ser potencialmente más peligrosos para el patrimonio de la sociedad, y entre ellos los del caso: una operación estructural en la que el socio único se reserva ventajas que pueden no resultar justificadas. En este sentido me parece que la argumentación de la ponencia que ha gozado del favor de la mayoría resulta contradictoria, pues parece admitir la tesis que en este voto se apunta cuando se afirma que: '...para proceder a tal separación debe de tratarse de operaciones absolutamente independientes, ajenas al mencionado marco negocial complejo que implica el proyecto común, y que adquieren sentido por si mismos fuera de dicho proyecto común, no encontrando explicación en el mismo...'

16.Considero que la demanda, -y el recurso-, ofrecen un principio de prueba sobre el carácter extravagante de estas supuestas ventajas compensatorias que se concretan en las operaciones impugnadas. El principio de facilidad probatoria exigiría que PVA convenciera sobre la necesidad o el carácterdependiente,o vinculado a los fines de cumplimiento de los convenios, de la obligación de Nueva Pescanova de prestar gratuitamente apoyo administrativo a PVA durante cuatro años, con un coste estimado de 200.000 euros, de la obligación de Nueva Pescanova de ceder gratuitamente dentro de su domicilio social a PVA un local para oficina de 60 m2, y de la necesidad de la retención por PVA de la suma de 1.900.000 euros. Me parece evidente que, al menos en abstracto, desde una perspectiva inicial, estas medidas causan un perjuicio patrimonial a la nueva sociedad, cuya imposición unilateral por el socio único debía ser objeto de cumplida justificación.

17.El anexo 3 del Proyecto común, en su apartado c) recogía la compensación al hecho de que PVA retuviera pasivos frente a acreedores concursales, pese a que la actividad se traspasara a la sociedad de nueva creación; la compensación consistía en el reconocimiento de un crédito de NPVA en favor de PVA por el mismo importe de pasivo retenido. Retener unilateralmente dicha suma, siquiera en forma parcial, no estaba previsto en los convenios o no era una medida instrumental a tal fin; fue una decisión de PVA unilateral, incluida en el Proyecto común; podrían haberse adoptado otras medidas de garantía del crédito menos lesivas; la tesis de la ponencia permitiría la retención del total importe de los 50 millones de euros de pasivo asumido por PVA, lo que no me resulta aceptable; con ello se anticipaba parcialmente el pago del crédito de PVA en el patrimonio de la nueva sociedad sin una razón que lo justificara en el marco del Proyecto, más allá de la mención de 'solventar puntuales problemas de tesorería'; me parece una justificación insuficiente. La retención perjudicaba, de la misma manera, a los posibles acreedores de NPVA, por lo que desde la propia tesis de la ponencia dicha operación generaba el derecho de indemnización.

18.En igual sentido, el asegurarse apoyo administrativo, fiscal y legal por un máximo de 200.000 euros anuales aparece como una medida unilateral en beneficio exclusivo de PVA, que no resulta directamente instrumental a los fines del proceso de reestructuración. Defender lo contrario supondría, en mi opinión, legitimar cualquier tipo de ventaja, pues toda atribución podría justificarse bajo la afirmación de que PVA quedaba a merced de los acreedores concursales; e igual sucede con la atribución gratuita de parte del local social, en el inmueble que había sido transferido en la segregación en favor de la sociedad de nueva creación. No es que produzca tal acto un 'daño patrimonial gravísimo', sino que se trata de una atribución no justificada en beneficio exclusivo del socio único y sin contraprestación en favor de la sociedad unipersonal, que además no entra dentro del marco de las operaciones de reestructuración, que es la medida del enjuiciamiento en el caso; su importe, mayor o menor, determinará la cuantía del pronunciamiento indemnizatorio.

19.Por estos motivos considero que el recurso debió verse estimado y, en consecuencia, la sentencia debió ser revocada y la demanda acogida; no comparto las objeciones a la forma en que se redacta la súplica que realiza la parte impugnante, ya que entiendo que la petición de indemnización, -fin de la acción estimada-, se adapta a la interpretación que esta Sala de apelación viene asumiendo del art. 219 procesal.

Dado en Pontevedra, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

Fdo. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.