Sentencia CIVIL Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 74/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 74-M46/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 237/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 234/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 237/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos
entablados, de un lado, por la parte actora, Doña Brigida y Don Ovidio , representada por el Procurador Don
Javier Fraile Mena, con la dirección del Letrado Don José María Ortiz Serrano y; de otro lado, por la parte
demandada, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, con la
dirección del Letrado Don Luis Ferrer Vicent.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 237/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Ovidio y doña Brigida , frente a CAIXABANK, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula QUINTA de la escritura de crédito hipotecario de 15 de septiembre de 2006, en lo que concierne a la atribución a los consumidores del pago de los gastos de Notaría, registro, tributos y de gestoría; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno a CAIXABANK, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 921,92 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 474,88 euros en concepto de Notaría; y 189,10 euros en concepto de registro y 257,94 euros por los servicios de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- No ha lugar a restitución de cantidad alguna por los gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

4.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de las siguientes previsiones de la cláusula SEXTA BIS de la escritura de crédito hipotecario antes indicada: '1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiera transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato. [...]'; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

5.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la condición declarada nula por abusividad en la presente resolución, una vez adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de cada uno de ellos a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 74-M46/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera pacto sexto-bis (causas de resolución anticipada) de la escritura de crédito hipotecario otorgada entre las partes el día 15 de septiembre de 2006; 2) una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera pacto quinto del mismo crédito hipotecario sobre gastos a cargo de la parte acreditada y; la consiguiente pretensión de condena al pago de 2.411,67.- € (se desglosan en 478,88.- € gastos de Notaría; 219,35.- € gastos de Registro de la Propiedad, 257,94.- € por gastos de gestoría y, 1.459,50.- € por el pago indebido del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados IAJD), más los intereses legales desde el día del otorgamiento de la escritura; subsidiariamente, se fundamenta la pretensión de condena en la indemnización de daños y perjuicios y; más subsidiariamente, en la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la nulidad de la cláusula relativa a los gastos en cuanto se refiere a los aranceles notariales y del Registro, tributos y gestoría, pero solo estimó la pretensión de condena a devolver a los actores la suma de 921,22.-€ (por gastos de Notaría, 478,88.- €; por gastos de Registro, 189,10.- € y; por gastos de gestoría, 257,94.- €), más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos.

Frente a la misma se han alzado ambas partes: En primer lugar, la actora alega: i) incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento; ii) la condena al pago de la suma abonada en concepto de IAJD; iii) la condena en costas a la entidad demandada.

En segundo lugar, la demandada alega: i) validez de la cláusula de gastos; ii) improcedencia de la condena a la restitución de las cantidades relativas a aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría.



SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la parte actora, Doña Doña Brigida y Don Ovidio .

La primera alegación del recurso versa sobre la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento porque habiéndose solicitado en la demanda que la misma era indeterminada, en el Decreto de admisión de la demanda se señaló como cuantía la de 2.411,67.- €, resolución que fue confirmada tras ser recurrida en reposición.

Rechazamos esta alegación porque no puede dejarse al arbitrio de la parte actora la determinación de la cuantía del litigio cuando los artículos 252.2ª y 251.8ª establecen criterios que sustentan la determinación de la cuantía fijada en el Decreto de admisión de la demanda de forma distinta a la indicada en la demanda.



TERCERO.- La segunda alegación tiene por objeto impugnar la exclusión de la restitución del concepto relativo al gasto por IAJD al considerar la apelante que el sujeto obligado al pago del referido tributo es la entidad prestamista y, consiguientemente, procede restituir la cantidad que los actores, en cuanto prestatarios, abonaron por ese mismo concepto.

Sobre esta cuestión existen pronunciamientos discrepantes de las Audiencias Provinciales pero vamos a seguir el criterio mantenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 25 de septiembre de 2017 que, después de examinar exhaustivamente todos los aspectos relacionados con esta cuestión, concluye con que es el prestatario el sujeto obligado a su pago: '

SEGUNDO: Sobre la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados.- Partiendo de la base de la nulidad de la cláusula quinta del contrato suscrito, en los términos en que ha sido redactada y de la manera reseñada por el Juzgado, en pronunciamiento que devino firme, estamos en trance de determinar, si procede la devolución al actor de la suma abonada por el mismo en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados en la cuantía satisfecha de 1275 euros.

2.1 La tesis de la parte apelante para obtener la restitución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados.- La juzgadora a quo desestima la demanda en esta concreta petición de reintegro, en tanto en cuanto entiende que, en cualquier caso, el obligado tributario del mentado impuesto es el prestatario, condición jurídica que ostenta el recurrente, por lo que no procede la devolución interesada. Se razona al respecto que la declaración de nulidad deviene superflua, pues la expulsión de la mentada cláusula no transfiere a la demandada la obligación de devolución de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el propio recurrente, que puntualmente lo abonó a Hacienda.

En el recurso se cuestiona la condición de sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados del actor. Se cita al respecto la opinión de cierto sector de la doctrina tributaria, y se considera que la sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal 705/2015, de 23 de diciembre , resuelve tal cuestión, debiéndose aplicar la misma, y no las sentencias de la jurisdicción contenciosa, dictadas en el seno de procedimientos distintos al que nos ocupa.

2.2 La determinación del sujeto pasivo de un impuesto no es cuestión que corresponda a los órganos juridiccionales civiles.- No ofrece duda que la declaración de ineficacia de una condición general de contratación, por mor del ejercicio de una acción individual de nulidad de una estipulación convencional de tal clase, en el seno de un préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre una entidad financiera y un consumidor, así como las consecuencias jurídicas derivadas de la acción reintegro subordinada a la prosperabilidad de aquélla, corresponden a la jurisdicción civil.

En efecto, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales compete al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , le incumbe el conocimiento de los conflictos inter privatos -entre particulares- ( SSTS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 , 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009 , 16 de junio de 2010, RC nº 397/2006 , 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/2010 y 328/2016 , de 18 de mayo).

Ahora bien, como señala la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 , cuya doctrina cita y ratifica la STS 328/2016, de 18 de mayo , este principio alcanza también a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

No ofrece duda que la determinación de quien es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al derecho administrativo.

Ello no significa que, por el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de tal rama del ordenamiento jurídico, estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer exclusivamente la Administración Pública, y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; toda vez que el artículo 10.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, y, en el mismo sentido, se expresa el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que posibilita que los órganos de esta jurisdicción puedan conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos del orden contencioso- administrativo, a los precitados efectos.

Sin embargo, lo expuesto no puede significar que, en virtud de la unidad del ordenamiento jurídico, la imposibilidad de resoluciones divergentes con daño a la seguridad jurídica y el específico ámbito de actuación que corresponde a los distintos órdenes jurisdiccionales, que construyamos una concepción del sujeto pasivo de un impuesto estrictamente civil, divergente a la resuelta en el orden jurisdiccional contencioso administrativo a quien compete en exclusiva la resolución de tales cuestiones ( art. 9.4 LOPJ ).

2.3 La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso.- Pues bien, sin perjuicio de las consideraciones de lege ferenda, relativas a quien debería ser el sujeto pasivo del tributo y las discrepancias doctrinales existentes al respecto, lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ), y, como no podía ser de otra forma, las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla León, sección 2ª, 115/2017, de 9 de junio ; Valencia, sección 3ª, 985/2015, de 21 de octubre ; Canarias, sección 1ª, 220/2015, de 26 de junio ; Andalucía, sección 2ª, 923/2009, de 21 de diciembre , o en fin Madrid, sección 4ª, 347/2017, del 13 de junio , entre otras muchas) En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que, en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho, razonando en uno de sus fundamentos jurídicos: D) Frente al argumento de la demanda de que quien adquiere el derecho es el acreedor hipotecario, sin mencionar que lo sea el prestatario, cabe argüir, además, con el Abogado del Estado, que la hipoteca se constituye, no se transmite, y que en los préstamos hipotecarios existen numerosos supuestos de actas o documentos notariales que se formalizan precisamente a solicitud del prestatario (como son los casos de un acta de cancelación parcial del préstamo, un acta de extinción de hipoteca o un acta de subrogación en el préstamo hipotecario).

E) Por otro lado, el artículo 68 del RD 828/1995 no establece, en contra del criterio sustentado por el recurrente, una presunción, sino, simplemente, la designación como sujeto pasivo del prestatario en los casos de préstamos con garantía, y no es por ello aplicable lo indicado en el artículo 118 de la LGT (que regula la prueba de presunciones, no la designación de los sujetos pasivos).

2.4 Consecuencias jurídicas de lo razonado con respecto a la acción de restitución ejercitada.- Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007.' Así pues, no cabe más que la desestimación de la alegación relativa a la restitución de la cantidad abonada por el actor en concepto de IAJD por importe de 1.459,40.- €.

Este criterio se ha visto confirmado por la STS Pleno de 15 de marzo de 2018 que atribuye al prestatario la obligación del pago del IAJD correspondiente a la constitución del préstamo hipotecario.



CUARTO.- La última alegación del recurso impugna la no imposición a la entidad demandada de las costas causadas en la instancia al haber estimado sustancialmente la demanda Rechazamos esta alegación porque se ha producido una estimación parcial de la demanda ya que la pretensión de condena se ha acogido en una parte inferior a la mitad de la cantidad reclamada lo que impide aplicar la tesis de la estimación sustancial de la de la demanda.



QUINTO.- Recurso de apelación deducido por la demandada, CAIXABANGK, S.A.

La primera de las alegaciones de este recurso impugna la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos.

Hemos de mantener la nulidad declarada en la Sentencia recurrida porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: ' Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera quinta, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.



SEXTO.- Seguidamente, se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir a los actores el pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre el carácter abusivo de estos gastos al tiempo que interpreta la normativa existente sobre la atribución de los mismos: ' 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.' De otro lado, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de abril de 2016, basándose en la doctrina establecida en la STS anterior, indica: ' Ahora bien, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista... En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la oferta vinculante se recoge que los gastos de Notaría y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su importe, ni se pacta de manera expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .' En conclusión, si la imposición al prestatario con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario constituye una cláusula abusiva por ni siquiera haber establecido un reparto equitativo de su importe, las cantidades abonadas por los actores en relación con esos conceptos les deberán ser restituidas por la entidad prestamista que se benefició indebidamente por ello.

Además, hemos de tener presente que según la Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente rationes temporis, considera abusiva la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional.

En la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios atribuye el pago del mismo al que hubiera requerido los servicios del Notario y a los interesados y; en la norma octava primera del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, fija como obligado al pago aquél en cuyo favor se inscriba el derecho.

Según estas normas, estos conceptos o partidas deben ser abonados por el prestamista toda vez que se devengan en interés del mismo pues obtiene con la inscripción una garantía real y, además, un título ejecutivo.

Ni el otorgamiento de la escritura ni la inscripción registral son imprescindibles para el contrato de préstamo, negocio jurídico en el que el interesado es el prestatario.

Así pues, confirmamos la condena a la restitución a los actores de las sumas de 478,88.- € por los gastos de Notaría y de 189,10.- € por los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

SÉPTIMO.- En relación con los gastos de gestoría, hemos de confirmar la condena a su pago por parte de la entidad demandada si nos atenemos a las siguientes razones: En primer lugar, no consta que el servicio de tramitación o de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Así pues, la imposición de estos gastos a la parte prestataria constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU: 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.' En segundo lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista, sin que en su gestión se permita la intervención de los prestatarios.

En conclusión, confirmamos la condena de la entidad demandada por el pago de este concepto por importe de 257,94.- €.

OCTAVO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación de los dos recursos de apelación lleva consigo que se impongan a cada una de las partes las costas causadas en esta alzada originadas, respectivamente, por sus recursos de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Destino de los depósitos constituidos.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los dos recursos de apelación al haber sido desestimados según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha veintinueve de octubre de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a cada una de las partes las costas causadas en esta alzada originadas, respectivamente, por sus recursos, con declaración de la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos por ambas partes.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-