Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 496/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................496/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Talavera.-
J. Ordinario Núm...........352/2012.-
SENTENCIA NÚM.235
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 496 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el Juicio Ordinario Núm. 352/2012
en el que han actuado, como apelante INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L., representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez; y como apelados, PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD GENERAL
DEL EDIFICIO AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y GARAGES, PRESIDENTES DE LA
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA AVENIDA000 Nº NUM001 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM002 Y
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAGE CALLE AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002
, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Gutiérrez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 20 de mayo de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de la Procuradora de los Tribunales D Victoria Martínez Gutiérrez, en nombre y representación del PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DEL EDIFICIO EN ESTA CIUDAD Y SU CALLE AVENIDA000 N° NUM000 , NUM001 Y NUM002 Y GARAJES; y de los PRESIDENTES DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 N° NUM000 , NUM001 Y NUM002 y defendidos por el Sr. Letrado D. Alberto Muño de Luna Moreno, contra INMOBILIARIA SAN JAVIER, S.L representada por el Procurador de los Tribunales D' Ana Marco Gutiérrez y asistido del letrado Don Jesús Lázaro Ruiz, acordando y condenando a la demandada: Se declara el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones como promotora y vendedora, y como consecuencia de lo anterior, condeno a la demandada: A terminar y entregar a la actora la zona de ajardinamientos con piscina y pista de padel, conforme a lo ofertado, y a dejar sin tabicar los locales, con la advertencia que, de no hacerlo así, en el tiempo que prudencialmente se señale, se verificará a su costa.

Se declara la caducidad del derecho real de la demandada a construir nuevas plantas sobre el suelo, y que se había reservado sobre la parte del solar no edificado del edificio de la actora, en una extensión de mil cien metros cuadrados en la parte colindante con las CALLE000 y DIRECCION000 -, por no haber la demandada ejecutado el derecho a construir nuevas plantas, en el plazo de caducidad, de diez años, establecido para ello.

Se declara que la superficie de solar a que se refería el derecho de reserva establecido a favor de la demandada, a construir nuevas plantas es elemento común del edificio.; y como consecuencia de lo anterior: Condene a la entidad mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a la cancelación del citado derecho, que tenía inscrito, gravamen en la finca propiedad de la como carga y actora, en el Registro de la Propiedad n° 1 de ésta ciudad, al libro n° NUM003 , Tomo n° NUM004 , Finca Registral n° NUM005 y firme la sentencia, librando mandamiento al Registro de la Propiedad n° 1 de esta ciudad, para que proceda a la cancelación del asiento relativo al derecho real a elevar nuevas plantas, por caducidad.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que estimó una demanda sobre cumplimiento contractual condenando a la demandada a terminar y entregar a la actora la zona de ajardinamientos con piscina y pista de paddle, y a dejar sin tabicar unos locales comerciales, declarando la caducidad del derecho real de la demandada a construir nuevas plantas sobre el suelo que se había reservado, declarando que la superficie de solar a que se refería el derecho de reserva es elemento común del edificio, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a la cancelación del citado derecho, en el Registro de la Propiedad Se alega en el recurso infracción de normas y garantías procesales en la práctica de la prueba pericial; incongruencia extra petita e infracción del principio de justicia rogada al estimarse la demanda en base a una acción de la LGDCU no ejercitada, generando indefensión; error en la aplicación de la jurisprudencia en relación a l art 1124 del CC y error en la aplicación del art 348 del CC en cuanto a la adquisición por la demandante de una parte del solar sobre la que no se ha construido, vulnerando la doctrina sobre el enriquecimiento injusto.

El primero de los motivos ha sido en realidad resuelto por la Sala por nuestro auto de 19 de octubre de 2017 en el que denegamos el recibimiento a prueba en esta segunda instancia al que nos remitimos: la prueba pericial que pretendía la recurrente era impertinente en la mayoría de sus extremos porque se refería a cuestiones de legalidad que no corresponden al perito sino al tribunal y las restantes cuestiones si estaban comprendidas en el dictamen pericial judicial practicado, aunque con resultado poco favorable al recurrente, que pretende desacreditarlo aludiendo a la escasa experiencia profesional del perito o al hecho de que la parte contraria elogiara en su informe la labor del mismo, lo que es comprensible dado lo favorable para sus intereses del informe.

En cuanto a que el perito no contó con la parte para la realización de las operaciones periciales, también dijimos en el auto mencionado que la parte no lo solicitó conforme al art 345 de la LEC.



SEGUNDO: Respecto a la incongruencia extra petita e infracción del principio de justicia rogada al estimarse la demanda en base a una acción de la LGDCU no ejercitada en la demanda, señala la STS de 7 de junio de 2018 'La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principioiura novit curia , descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art.218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.' Por su parte la STS de 1 de febrero de 2018 se remite a la STC de 13 de enero de 1998 que resume la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en los siguientes términos : la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia'.

En el caso presente no existe incongruencia extra petita ni infracción del principio de justicia rogada por tener por ejercitada una acción que realmente no haya ejercitado el demandante. Si se observa el fallo de la sentencia se comprueba como coincide punto por punto con lo pedido en la demanda, y se aprecia además que ejercitada una acción de cumplimiento contractual el juez la ha estimado en virtud básicamente del art 1258 del CC relativo a la fuerza obligatoria de los contratos respecto de lo expresamente pactado y sus consecuencias, y en relación con ello introduce en la sentencia citas jurisprudenciales referentes a la publicidad sobre el objeto del contrato, pero ello en absoluto significa que haya estimado una acción diferente, derivada de la LGDCU no ejercitada, ni ha tomado en consideración como fundamento de su decisión hechos no alegados en la demanda o no discutidos en el pleito ni ha alterado la causa de pedir, que no es otra que el incumplimiento de la constructora de ciertas obligaciones asumidas en los contratos de venta.



TERCERO: El tercero de los motivos hace referencia al error en la aplicación de la jurisprudencia en relación a l art 1124 del CC.

Es aquí donde radica la cuestión principal debatida: la constructora vendedora planea una promoción que constaría de tres edificios formando una U con una zona interior en que se construiría la piscina, pista de paddle y zonas verdes, afirmando que en los contratos los adquirentes consintieron en que tales obras se ejecuten una vez estuvieran terminadas las obras de las tres fases del edificio, y como quiera que resta todavía por construir una de las fases porque el ayuntamiento ha denegado los permisos correspondientes, considera que no tiene obligación de realizar la piscina, pista deportiva y jardines.

Pues bien, examinadas las escrituras de venta se aprecia que los compradores consienten que ' la entrega de las zonas comunes de recreo pueda ser realizada por la mercantil Inmobiliaria San Javier S.L. a los futuros propietarios a la terminación del último edificio que construya, procedente de igual matriz', no se dice a la terminación del tercero de los edificios como pretende el recurrente, sino a la terminación del último edificio que construya, que evidentemente no ha sido el tercero sino el segundo, que todo indica que va a ser el último porque la promoción lleva paralizada largos años (diecisiete desde la compraventa) sea por defectos del proyecto al haber pretendido la constructora una edificabilidad mayor que la autorizada o por las razones que fueren, que a efectos del cumplimiento del contrato son absolutamente inoponibles a los compradores.

Estos adquieren unas viviendas en una promoción que ha de contar con piscina, pista deportiva y jardines, y consienten en que se lleven a cabo al concluir todas las obras de edificación, pero evidentemente si tales obras que estaban proyectadas en tres edificios o tres fases de edificación no se pueden ejecutar completamente por las razones que fueren, siempre que la imposibilidad no sea imputable a los propios compradores, que no es el caso, ello no libera al constructor de ejecutar dichos elementos comunes, porque sería tanto como dejar el cumplimiento de la obligación al arbitrio de una sola de las partes.

Por eso es por completo indiferente a los efectos que nos ocupan toda cuestión relativa a si el proyecto es o no correcto o a la actuación de la constructora ante el ayuntamiento o a las causas por las que la tercera edificación o la tercera fase de la edificación no se ha autorizado.

Incluso admitiendo que nos encontrásemos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida del art 1184 del CC, lo que es harto discutible por que la obligación de construir la piscina, pista de paddle y jardines no es ni legal ni físicamente imposible, tal imposibilidad sobrevenida en ningún caso determinaría la extinción de la obligación como parece pretender la parte demandada, pues como dice la STS de 11 de noviembre de 2003, 'esto no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando, como en este caso sucede, ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, si le incumbe proceder a la devolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante.

Debe recordarse, al respecto, que ante el silencio sobre el particular del artículo 1184 del Código Civil (LA LEY 1/1889), una serie de resoluciones de esta Sala ha llegado a soluciones como la aplicada por el Tribunal de apelación, a partir de un doble argumento: En primer lugar, porque ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1124 de dicho cuerpo legal aparece como requisito para el ejercicio de las facultades que el precepto concede al acreedor que el incumplimiento del deudor haya obedecido a una voluntad deliberadamente rebelde del mismo, bastando para la aplicación de sus normas que, realmente se haya frustrado el contrato para la otra parte. En segundo término, porque ha de procurarse la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el artículo 1258 del Código Civil para determinar el alcance -más allá de lo expresamente pactado- de las obligaciones de los contratantes'.



CUARTO: El siguiente motivo del recurso se refiere al error en la aplicación del art 348 del CC en cuanto a la adquisición por la demandante de una parte del solar sobre la que no se ha construido, vulnerando la doctrina sobre el enriquecimiento injusto.

La pretensión de la demandante a la que se ha accedido por la sentencia ha sido declarar la caducidad del derecho de la demandada a construir nuevas plantas sobre el suelo en una parte del solar no edificado, de 1100 metros cuadrados en la parte colindante con las CALLE000 y DIRECCION000 por no haber ejercitado su derecho a construir en el plazo de caducidad de diez años que se estableció para ello. La sentencia, en el fundamento jurídico quinto da lugar a la caducidad por el transcurso de más de 17 años desde la firma de los contratos, lo que es desde luego indiscutible, y además declara que dicha superficie de solar es elemento común de la comunidad.

En realidad la cuestión ya se encuentra resuelta con anterioridad con efectos de cosa juzgada por la sentencia de la sec II de esta misma audiencia de 8 de octubre de 2016 rollo sec II 538/2014, que confirmó la del juzgado de instancia nº 6 de Toledo que declaró ajustada a Derecho la calificación jurídica negativa emitida por el Registrador de la Propiedad núm. 1 de Talavera de la Reina 'considerando extinguido el derecho de vuelo por transcurso de plazo máximo establecido en la escritura para su ejercicio, de modo que la parte del solar sobre la que dicho derecho fue reservado adquirió la cualidad de elemento común del edificio, dando lugar a una nueva redistribución entre los distintos elementos en proporción a las previamente existentes, como así la expresa el Registrador en su calificación desfavorable y reitera en su informe de 20 de diciembre de 2012 (folios 238 y ss).

Juzgamos igualmente correcto el cómputo del plazo máximo de 10 años a contar desde el otorgamiento de la escritura, no condicionándose aquel a circunstancia posterior alguna, ni supeditado el inicio de su cómputo a la concesión de la oportuna licencia municipal.

En síntesis, ninguno de los argumentos esgrimidos por la recurrente pueden amparar la pretensión deducida en la misma, recordando, como expresa la propia Ley Hipotecaria en su artículo primero , que los asientos del Registro practicados en los libros del Registro de la Propiedad, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, está bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos por la Ley.

En definitiva, no concurre infracción de la doctrina jurisprudencial en torno a los efectos que se derivan de la declaración de nulidad del artículo16. 2. C del Reglamento Hipotecario .

De igual modo, no existe infracción de normas sustantivas en el cómputo del 'dies a quo' para determinar el plazo para hacer uso del derecho de vuelo ni, finalmente es apreciable error en la valoración de la prueba, alegación que, en sentido propio, constituye una discrepancia en cuanto a la exégesis correcta de expresión '...transcurrido el cual la parte del solar sobre la que se reserva el derecho será elemento común del edificio y las cuotas de redistribución entre los distintos elementos en proporción a las previamente existentes'.

Pues bien, consolidado el dominio por la comunidad de propietarios del edificio afectado, dicho derecho (de vuelo) será un elemento común y, por tanto, no podrá ser cedido o gravado sin, previamente, cumplir las exigencias impuestas por la Ley de Propiedad Horizontal para la cual será preciso el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios (art. 17 ).



QUINTO: El último de los motivos del recurso se refiere a la condena a la demandada a dejar sin tabicar los locales comerciales de la planta baja del edificio, cuestión acerca de la que la sentencia con una absoluta falta de motivación se pronuncia exclusivamente en el fallo, sin mención alguna a dicha cuestión a lo largo de los fundamentos jurídicos.

Observando los escritos de recurso y de impugnación al mismo, se aprecia que lo que existe es una auténtica discrepancia acerca de la naturaleza de la planta baja de los edificios: para la demandante se trataría de una superficie diáfana a modo de soportales en tanto que para la demandada se trataría de unos locales comerciales, que incluso dice tener vendidos a diferentes compradores. En cualquier caso, la Sala entiende que al haber existido una alegación fáctica y jurídica en la demanda, con remisión a diversos informes de ayuntamiento que señalan que los cerramientos no eran legalizables y debían ser suprimidos y habiendo existido debate contradictorio al respecto y la admisión por la sentencia de la pericial judicial que informa en el mismo sentido, se puede considerar tácitamente estimada la pretensión.



SEXTO: Se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art.

398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil a la recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 20 de mayo de 2016, en el procedimiento Juicio Ordinario Núm. 352/2012, de que dimana este rollo, imponiendo a la recurrente las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -