Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 238/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: MO

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000238/2014

NIG: 3501642120130014950

Resolución:Sentencia 000236/2015

Proc. origen: Juicio verbal Nº proc. origen: 0000574/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO

Apelado Juan María Vicente Gutierrez Alamo

Apelante Eusebio Paloma Guijarro Rubio

SENTENCIA

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dña. Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Doña Margarita Hidalgo Bilbao.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2015.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento referenciado de Juicio verbal 574/13 seguido a instancia de D. Juan María , parte apelada, representada por el Procurador D. Vicente Gutiérrez Alamo y asistida por la Letrada Dª. Cristina Castañón Fariñas, contra el Registrador de la Propiedad de Tías, parte apelante, representada por la Procuradora Dª. Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado D. Vicente Gularte Gutiérrez, siendo ponente D. /Dña. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando la demanda interpuesta por Juan María , representado por el Procurador Vicente Gutiérrez Álamo contra la Administración general del Estado, a través de la abogacía del Estado, y el Sr. Registrador del Registro de la Propiedad de Tías, Eusebio , representado por la procuradora Paloma Guijarro Rubio, absuelvo a la Administración general del Estado de las pretensiones deducidas en su contra, sin condena en costas;

Y declaro:

1.- que el notario demandante probó adecuadamente el derecho extranjero aplicable, siendo suficiente a tales efectos el certificado expedido por la Vicecónsul de la República federal de Alemania en las Palmas, Jose Antonio ;

2.-Que ha de reputarse título válido y suficiente de la sucesión a efectos del Registro de la Propiedad, el Acta de Declaración de herederos abintestato tramitada por el Notario, sin que sea necesario además que ante un juzgado alemán se tramite procedimiento alguno de declaración de herederos (Erbschein).

Con condena en costas al demandado condenado».

SEGUNDO.- Dicha sentencia, de fecha 7 de enero de 2014 , se recurrió en apelación por la parte demandada, y tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte demandante se formuló oposición al recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Se alza el Registrador demandado contra la sentencia que estimó la demanda de impugnación de su calificación registral formulada por el notario que tramitó el acta de notoriedad por la que el notario hizo declaración de los herederos ab intestato de D. Bernardino , natural de Alemania que falleció en Lanzarote el día 14 de noviembre de 2012 siendo propietario de bienes inmuebles radicados en el término municipal de Tías (Lanzarote) y cuyo último domicilio se encontraba en la CALLE000 NUM000 de Puerto del Carmen, municipio de Tías.

Presentada al Registro escritura de partición y adjudicación de herencia por quienes se decían herederos del fallecido sin justificarlo, el Registrador emitió nota de calificación desfavorable del título por no haberse acompañado el acta de declaración de herederos ab intestato junto con el certificado de defunción del causante y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad. Presentada a su vez el acta de declaración de herederos tramitada por el notario recurrente, el Registrado acordó suspender nuevamente la inscripción del título aduciendo que para la determinación de las personas con derecho a la herencia del causante y la proporción en que suceden con arreglo al Derecho alemán se aportó un certificado del consulado de Alemania en Las Palmas de Gran Canaria y que no se había acreditado la falta de testamento otorgado conforme a la ley alemana, señalando que la valoración de la documentación aportada al Notario para la tramitación del acta y la consiguiente declaración de herederos plantea dudas con respecto a dos aspectos, como son la adecuada prueba del derecho extranjero y la ausencia de testamento del causante que éste pudiera haber otorgado ante notario alemán, por lo que entendió que el certificado expedido por el consulado de Alemania en Las Palmas no era suficiente como medio de prueba del derecho extranjero ( art. 36 RH ) y que además de aportarse el certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad español debió aportarse otro equivalente del país de donde el causante es nacional, indicando que en relación a Alemania cabría aportar el denominado Erbschein o certificado sucesorio dictado por Juzgado alemán que acredita quienes son los herederos de una persona fallecida con o sin testamento y que puede servir de prueba privilegiada a los efectos expuestos.

Dirigió la demanda contra el Registrador de la Propiedad y contra la Administración General del Estado.

La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró 'que el notario demandante probó adecuadamente el derecho extranjero aplicable, siendo suficiente a tales efectos el certificado expedido por la Vicecónsul de la República federal de Alemania en Las Palmas, Jose Antonio y que ha de reputarse válido y suficiente de la sucesión a efectos del Registro de la propiedad, el acta de Declaración de herederos abintestato tramitada por el Notario, sin que sea necesario además que ante un Juzgado alemán se tramite procedimiento alguno de declaración de heredero' (pedimentos que se incluían expresamente en la demanda, sin limitarse el notario a solicitar que se dejara sin efecto la calificación registral negativa y que en consecuencia se inscribiera el derecho de los declarados herederos en el acta de notoriedad)'.

Recurre en apelación el Sr. Registrador de la Propiedad invocó la Resolución de la DGRN de 3 de junio de 2012 según la cual puede solicitar el Registrador todos los documentos que justifiquen el título íntegros y completos (el documento que haga fé, por sí solo o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite), así como el artículo 14 de la Ley Hipotecaria que establece como título de sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, el testamento, el acta notarial o la declaración judicial de herederos abintestato, que deberán acompañar al título particional, junto con los denominados documentos complementarios: que considera son los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, acta de notoriedad que debe presentarse íntegra puesto que según la Resolución de la DGRN en su resolución de 4 de junio de 2012, 'la valoración de los documentos y su contenido, una vez autorizados, cuando se presentan ante otro órgano, corresponde no a quien los expide, sino al funcionario ante quien se pretende hacer valer'.

Entendió en la nota de calificación el Registrador que 'en el presente caso, se ha acreditado debidamente el fallecimiento del causante y la ausencia de testamento otorgado en España. Pero la valoración de la documentación aportada al Notario para la tramitación del acta y la consiguiente declaración de herederos plantea dudas con respecto a dos aspectos, como son los relativos a la adecuada prueba del derecho extranjero y la ausencia de testamento del causante que éste pudiera haber otorgado ante notario alemán, dudas que impiden la inscripción en el Registro de la Propiedad del documento presentado de partición de herencia'.

Citó además en la nota, respecto a la prueba del Derecho extranjero, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario , sobre los medios de prueba del Derecho extranjero, y respecto a la falta de testamento otorgado por el causante, según la Resolución a Consulta de 18 de enero de 2005 de la Dirección General de los Registros y el Notariado habría de aportarse, además del certificado del Registrode Actos de Ultima Voluntad español, otro equivalente del país de donde el causante es nacional, de tal forma que parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de dónde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados) siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero, actuación que sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial.

Alega en el recurso de apelación el Registrador infracción de lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria , alegando que 'el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma', entendiendo el recurrente que desde que el demandante, notario autorizante de la escritura pública de herencia y del acta de declaración de herederos abintestato no hace constar en el acta de notoriedad, en ninguna parte de los documentos por él redactados que en Alemania no existe registro de testamentos, habiéndolo alegado en la demanda cuando debió a entender del recurrente manifestarse y acreditarse debidamente por el notario autorizante en el acta de notoriedad.

Alega igualmente infracción del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la falta de prueba del Derecho extranjero, ya que la Dirección General de los Registros entiende que debe aportarse certificado equivalente al del Registro español de actos de última voluntad del país del que sea nacional el fallecido, si es que existiere en aquél país alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en aquél país extranjero y que para saber si el certificado de últimas voluntades es obligatorio en el país de nacionalidad del causante, si el Notario conoce la legislación extranjera, bastará el conocimiento del Notario de la legislación del país del causante para exigirlo o no; en caso contrario, será otra circunstancia más que deberá acreditarse. Y entiende el Sr. Registrador que el Notario demandante no justificó en el acta de notoriedad que no existe registro de testamentos o de últimas voluntades en Alemania, o un procedimiento reglado por el cual los registros civiles deban recopilar la información relativa los testamentos otorgados del causante.

A entender del recurrente no sólo no justificó ni acreditó el notario en el acta de notoriedad que no existiera registro de testamentos en Alemania (que según el Sr. Registrador sí existe un registro central de testamentos desde el 1 de enero de 2012), y que incluso con anterioridad, como expuso en la revista 'notarios y registradores.com' la notaria Dña. María Inmaculada Espiñeira Soto, 'el sistema alemán, aún no disponiendo de un Registro de últimas voluntades, sí dispone de un sistema adecuado para garantizar el conocimiento de cuáles son los testamentos otorgados por una persona y nos dice que en Alemania cuando una persona otorga un testamento ante notario, el notario autorizante debe depositar el testamento en un sobre cerrado en el Juzgado de Primera Instancia de su circunscripción. El juzgado en cuanto recibe la solicitud del depósito del testamento lo comunica al Registro civil del lugar de nacimiento del testador. El lugar de nacimiento consta en la tarjeta de identidad y el notario deja constancia del mismo anotándolo en el sobre cerrado que deposita. Cuando el testador fallece el Registro civil del lugar de nacimiento recibe automáticamente una notificación del Registro civil del lugar de defunción. Recibida dicha comunicación informa a cada uno de los juzgados depositarios de testamentos que deberán remitir los sobres cerrados al Juzgado del último domicilio del causante, que es el competente para proceder a la apertura de los testamentos', de modo que en realidad el Registro de Testamentos centralizado instaurado recientemente no hace sino centralizar la información de la diversidad de registros centralizados, significando además que no sólo los notarios deben entregar todas las escrituras de testamentos al Juzgado de Primera Instancia de su distrito para su custodia oficial sino que incluso cualquier ciudadano puede entregar su testamento ológrafo a la custodia oficial del Juzgado y para su registro.

Significa además el recurrente que tanto la escritura de adjudicación como la que autorizó el acta de notoriedad se otorgaron en fecha posterior al 1 de enero de 2012, fecha de implantación del Registro de Testamentos en Alemania (habiendo fallecido el causante el 14 de diciembre de 2012).

Entiende que no puede acreditar el Derecho extranjero aplicable un certificado fechado el 4 de octubre de 2012, con anterioridad por tanto al fallecimiento del causante. Y entiende también que 'si bien... los Tribunales gozan de la más amplia facultad investigadora a la hora de determinar el derecho extranjero aplicable, no ocurre lo mismo con notarios y registradores, que han de atenerse exclusivamente a los documentos aportados, teniendo en cuenta a este respecto, como en tantos otros, las directrices fijadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, a la que se supeditan jerárquicamente aquéllos, y que para la Resolución de la DGRN de 14 de noviembre de 2012 al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281,2 de la LEC según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia' y 'no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país'. A entender del sr. Registrador, ni por su contenido el certificado presentado sirve a tal finalidad, ni mucho menos puede acreditar la vigencia de las normas que cita a la fecha del fallecimiento del causante cuando está fechado en fecha anterior a ella.

Por último entiende que si no se ha condenado al pago de las costas a la Administración General del Estado por no ser una cuestión pacífica en las resoluciones de las Audiencias Provinciales debe aplicarse al Registrador el mismo criterio, máxime cuando es habitual que en las impugnaciones de calificaciones negativas ante los tribunales ordinarios no se imponga al Registrador el pago de las costas.

SEGUNDO.- El objeto del juicio verbal: la impugnación de la calificación negativa o de la suspensión revocándola.

A la vista de las pretensiones formuladas en la demanda y estimadas en la sentencia recurrida, debe en primer lugar centrarse el objeto del procedimiento previsto en el art. 328 de la LH en relación con los artículos 437 y siguientes de la LEC que no es otro que la impugnación de la calificación negativa o de la suspensión de la inscripción emitida por el Registrador, cuya revocación se pretende sustituyendo dicha nota de calificación negativa por la resolución que ordene el acceso al Registro del título presentado -más propiamente del derecho cuya inscripción se solicita-.

Con independencia de que lo que se solicitó en la demanda pueda ser objeto de razonamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia (compartiendo o no las alegaciones formuladas por el notario aquí demandante) obviamente no es el objeto del procedimiento ni declarar 'que el notario probó adecuadamente el derecho extranjero aplicable' ni declarar que 'ha de reputarse título válido y suficiente de la sucesión a efectos del Registro de la Propiedad, el Acata de Declaración de Herederos ab intestato tramitada por el notario, sin que sea necesario además que ante un Juzgado alemán se tramite procedimiento alguno', sino simplemente revocar o confirmar la nota de calificación negativa o de suspensión (fueren cuales fueren las razones jurídicas que lleven a acordar la revocación o la confirmación). El juicio verbal, como juicio especial, tiene limitado su objeto a la revisión de la calificación registral -pudiendo incluso revocarse la calificación, si el Tribunal entendiera que la calificación no alcanza al acta de notoriedad, sin que ello suponga que el Tribunal comparta las tesis del Sr. Notario sobre la suficiencia de la prueba de los hechos objeto del acta de notoriedad como el Derecho extranjero y la inexistencia de testamento e incluso pudiendo el Tribunal compartir los razonamientos jurídicos hechos sobre el particular por el Sr. Registrador-, sin que pueda alcanzar a la declaración de que el acta de notoriedad estuvo bien hecha, como se pretende en la demanda trastocando el objeto del proceso.

Cuestión distinta es que el objeto de la demanda y del recurso sea precisamente la discrepancia en la interpretación de las normas de aplicación y en la valoración jurídica de los documentos (no sólo directos sino también complementarios) presentados al registro para justificar la existencia del derecho cuya inscripción se pretende, por lo que indudablemente se estaba impugnando la calificación registral por el Sr. Notario y se están impugnando por el Sr. Registrador los pronunciamientos hechos en el fallo de la sentencia recurrida (que comportarían, para la sentencia de instancia, la revocación de la nota de calificación) mediante el recurso interpuesto.

TERCERO.- El acta de notoriedad y su calificación registral. Su alcance. El examen, valoración, interpretación y aplicación por el notario primero, y por el registrador después, del derecho sucesorio del solicitante que lo fue primero del acta de notoriedad y después de la ulterior inscripción. Alcanza tanto al Derecho material -la ley nacional del causante- como al sistema que aquél país tenga establecido para la publicidad del otorgamiento de testamentos -la ley que eventualmente regiría las formalidades de otorgamiento y publicidad de los testamentos otorgados en el país correspondiente a la ley nacional del causante-.

Es indudablemente el acta de notoriedad competencia del notario que la emitió, (no siendo necesario, en consecuencia, para su eficacia en España que se incorpore la resolución definitiva de un expediente de tramitación similar en el país de la nacionalidad del causante, como entendió la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 18 de enero de 2005, sin perjuicio de la necesaria prueba en el expediente del derecho extranjero tanto la ley material que rige la sucesión como la legislación reguladora de la publicidad de testamentos (a la que expresamente se refiere la citada resolución cuando razona en el apartado 9 que 'tratándose de causantes extranjeros, obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española) ha de presentarse igualmente el correspondiente certificado del Registro español de actos de última voluntad. Más cabría plantear sí, además, complementariamente, habría o no de de exigirse el certificado de algún registro equivalente al país de donde el causante es nacional', entendiendo que 'dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite... como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero'-).

El notario deberá determinar la Ley que ha de regir la sucesión, con independencia de que su aplicación haya sido instada o alegada por el rogante de la actuación notarial, y en caso de que la parte instante del acto no despliegue la correspondiente actividad probatoria, deberá desestimarse la pretensión de declaración hereditaria (denegación que no obsta para que el interesado pueda volver a solicitarla en otro momento, en que esté en condiciones de aportar prueba bastante, siendo para la resolución de la DGRN citada la prueba del Derecho extranjero 'una carga que tiene quien promueve un acta de declaración de herederos', sin perjuicio de lo cual si el notario conociera el Derecho extranjero puede de oficio proceder a su aplicación ( art. 36,2 RH ) salvando o supliendo así la inactividad probatoria de la parte del instante. Prueba o conocimiento del Derecho extranjero que, sigue razonando la resolución de la DGRN de 18 de enero de 2005, debe alcanzar no sólo el contenido y vigencia del Derecho extranjero sino también la común interpretación jurisprudencial en el estado de proveniencia, añadiendo la resolución que 'dada la trascendencia de la declaración notarial, es exigible un alto grado de rigor en la constatación -en el triple plano apuntado- de las normas extranjeras en que aquélla ha de descansar', siendo 'al notario al que corresponde decidir, bajo su responsabilidad, si la prueba presentada es suficiente, pudiendo, en caso contrario, demandar cuantos medios estime precisos (vgre. Art. 281,2 LEC ) para considerar que la actividad probatoria es adecuada al fin pretendido (y en su defecto desestimar la pretensión instada en el expediente de jurisdicción voluntaria incoado)'.

Sentado lo anterior la cuestión objeto del litigio es si el registrador al calificar el documento consistente en el acta de notoriedad de declaración de herederos puede rechazar la inscripción del derecho real como consecuencia de una sucesión hereditaria ab intestato por entender que no se ha justificado suficientemente el presupuesto mismo exigido para proceder a hacer la declaración de herederos ab intestato: la inexistencia de testamento otorgado válidamente por el causante, en el país y con la forma que fuere, y en particular en ante las autoridades del Estado del que era nacional el otorgante.

Pues bien, ha de partirse de que el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 3ª de 20 de mayo de 2008 declaró nulo el último párrafo del art. 209 del Reglamento Notarial en el que se decía que 'la declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior' y lo hizo estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Nacional de Registradores en el que se alegaba violación en particular de normas de rango legal reguladoras de la inscripción de determinadas actas de notoriedad ( artículos 203 y 204 de la Ley Hipotecaria ) y en general del artículo 18 de la Ley Hipotecaria en cuanto a la necesidad de calificación de los documentos presentados al Registro entre los que la ley no exceptúa las actas de notoriedad. La Sala 3ª del Tribunal Supremo afirmó rotundamente que 'la norma reglamentaria contiene declaraciones que resultan contrarias a las normas legales que se invocan, realizando afirmaciones como la firmeza y eficacia, por sí sola, del acta de notoriedad y su condición de inscribible sin ningún trámite o aprobación posterior, que no se corresponde con las previsiones legales'.

Igualmente debe tenerse en cuenta que el art. 209, apartado 4ª del Reglamento Notarial , exige que el solicitante acredite documentalmente la apertura de la sucesión intestada mediante la presentación de las certificaciones de fallecimiento 'y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad del causante'.

En lo que se refiere a la calificación registral de las actas de notoriedad, es innumerable la jurisprudencia registral que viene admitiendo la calificación bajo la responsabilidad del Registrador de las actas de notoriedad relativas a las circunstancias fácticas que presentan las fincas (especialmente respecto a actas de notoriedad que pretenden justificar la existencia de excesos de cabida). Ello con carácter general, pero en cuanto a la calificación registral de los hechos que se pretenden acreditar por acta de notoriedad de declaración de herederos ab intestato recayó en particular la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 25 de octubre de 2000, dictada en relación no con un recurso gubernativo sino resolviendo un recurso de queja formulado por un Notario contra la actuación de un Registrador, razonando así la Dirección General:

'3. En cuanto a la posibilidad por parte del Registrador de calificar un acta de notoriedad de declaración de herederos ab intestato, conforme al artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al artículo 209 del Reglamento Notarial , conviene realizar las siguientes precisiones:

El principio de legalidad en su aspecto de calificación registral está recogido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria ('...la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas...'), debiendo entenderse el concepto escritura pública en su sentido amplio de instrumento público; estableciéndose ciertas limitaciones sólo en cuanto a los documentos administrativos y judiciales ( artículos 99 y 100 del Reglamento Hipotecario ), pero no en cuanto a los notariales.

Quedan exceptuados de la calificación aquéllos extremos que no pueden ser apreciados por el Registrador, por carecer de los elementos necesarios o por pertenecer a la competencia de otro funcionario, como pueden ser:

- Extremos amparados por la fé publica notarial. La cual se extiende a la exactitud de los hechos que el Notario percibe por sus sentidos y a la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad contenidas en el instrumento público ( artículo 2º del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944 ), lo cual impide que el Registrador discuta el hecho que motiva el otorgamiento ni la fecha de éste, pues son dos los extremos de los que el instrumento público hace prueba aún contra tercero ( artículo 1.218 del Código Civil ).

- Los motivos que impulsan a las partes a la celebración del negocio, los cuales no forman parte de su estructura negocial, a menos que se hayan elevado a la categoría de causa y formen parte del fundamento de la protección que el ordenamiento proporciona al negocio, en cuyo caso son objeto de calificación como un elemento más del negocio ( artículo 1.261 del Código Civil ).

- Los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), salvo en el caso improbable que su apreciación resulte de propio título, ni la lesión contractual que pueda sufrir una de las partes del otorgamiento.

- La prueba de hechos negativos (como es, por ejemplo, la inexistencia de otros legitimarios que deban concurrir a la partición en los que su demostración exigiría una fase probatoria que no se da en el procedimiento registral. Esta carencia se suple con una manifestación del otorgante, de que tales circunstancias no concurren.

4. La declaración de herederos abintestato realizada por acta de notoriedad, conforme determina el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolla el artículo 209 bis del Reglamento Notarial , no puede ser equiparada al auto judicial de declaración de los mismos, por lo que el ámbito de calificación por parte del Registrador no será el determinado por el artículo 100 del Reglamento Hipotecario , sino el del artículo 18 de la Ley Hipotecaria .

5. El artículo 209 del Reglamento Notarial establece que las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica. El mismo artículo en su apartado cuarto señala que si se pretende el reconocimiento de derechos, el Notario 'emitirá juicio sobre los mismos declarándolos formalmente si resultaren evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso'. Y admitiendo el apartado quinto que se puede entablar demanda en juicio declarativo con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer.

6. En virtud de lo anterior cabe concluir que no se trata de un documento judicial, que el Registrador no puede calificar los hechos que el Notario declara probados en el acta, pero que a la vista de esos mismos hechos sí puede mostrar su disconformidad con el juicio de notoriedad emitido por el Notario'.

Expuesto lo anterior, la Sala entiende que siendo responsabilidad del Sr. Registrador la calificación registral y estando la misma sujeta al principio de legalidad, puede el Sr. Registrador exigir que la totalidad de los documentos complementarios acreditativos de los hechos que se reflejan en el acta de notoriedad se incorporen al documento así como que si no existe prueba documental puede requerir el juicio de conocimiento suficiente por el notario respecto a los hechos que necesariamente han de tomarse en consideración para declarar la notoriedad (como la apertura de sucesión intestada, como presupuesto mismo del derecho sobre la herencia de quien se afirma como sucesor intestado) como lo es el Derecho extranjero, comprendiendo la ley de aplicación, su vigencia y su interpretación jurisprudencial en el país en cuestión (tanto, además, en cuanto a la sucesión intestada y el orden de suceder en el país de que fuere nacional el causante, como respecto a los sistemas de publicidad del otorgamiento de testamentos existentes en el país de que fuere nacional el extranjero causante).

En lo que respecta al supuesto objeto de recurso, del acta de notoriedad presentada resulta que el causante era alemán, que no se encontraba empadronado en ninguno de los siete municipios de la isla en que falleció, la esposa heredera que se declara es de nacionalidad alemana y residente en Tías y los hijos herederos que se declaran son ambos de nacionalidad alemana y no residentes en Alemania -tienen ambos su domicilio en Wuppertal-, si bien el causante era titular de bienes inmuebles en España, en el término municipal de Tías y estuvo empadronado en Tías desde el 1 de mayo de 1996 (cuando tenía 66 años de edad) hasta el 6 de octubre de 2010.

El notario otorgante no efectúa en el acta de notoriedad manifestación alguna bajo su responsabilidad de que tenga conocimiento suficiente del Derecho alemán ni en lo que se refiere a la ley material ni en lo que se refiere al sistema de custodia y publicidad de testamentos que pueda existir en el país de que era nacional el causante (expresando el derecho que en consecuencia sería de aplicación a la sucesión mortis causa y expresando que a su entender no existe sistema alguno de publicidad de testamentos en Alemania (sistema cuya existencia ni siquiera niega en la demanda formulada limitándose a afirmar que en el momento en que se emitió el acta de notoriedad no existía un registro centralizado de testamentos -sin hacer mención alguna a la existencia del sistema descentralizado de publicidad de testamentos depositados a través del registro civil de nacimiento del finado- y que en todo caso el notario español no tiene acceso a esa información -olvidando que la carga de la prueba de los hechos y del Derecho extranjero como tal hecho es de los solicitantes del acta, y que el notario sí podía pedir a los solicitantes la acreditación documental del Derecho que rige la publicidad de testamentos en el país de origen y, de resultar de dicha acreditación que existe sistema de publicidad de testamentos, la documentación acreditativa de que no consta ante las autoridades del Estado de nacionalidad del causante la existencia de testamento alguno-. No existe limitación alguna a los medios que puede exigir el notario para acreditar tanto el Derecho extranjero como la inexistencia de testamento otorgado (no sólo en España sino también ante autoridades del país del que el causante fuera nacional -autoridades que, aunque no fuere más que por razones idiomáticas, de conexión cultural y de derecho material aplicable, serían las destinatarias naturales de un testamento otorgado por el fallecido-; es más, si al notario le constase que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental -si existiera sistema de publicidad de testamentos otorgados en aquel Estado- incluso de que no otorgó testamento en ese otro país).

Y como señala el Registrador, el certificado incorporado, que sólo recoge los parágrafos 1924 y 1931 del Código Civil alemán en su redacción de 15 de septiembre de 2008, no basta para acreditar la vigencia de dichos preceptos en la fecha de fallecimiento del causante (posterior a la del certificado en cuestión).

El notario pudo suplir las deficiencias de la acreditación del hecho en que consistía el Derecho extranjero haciendo bajo su responsabilidad declaración de conocimiento suficiente de dicho Derecho tanto en cuanto a su vigencia como en cuanto a la inexistencia de sistema de publicidad de testamentos en Alemania (cuestión que ni siquiera se menciona en el certificado de leyes presentado), pero no lo hizo. Por su parte la inexistencia de justificación documental en el acta de declaración de herederos de que el causante no hubiera otorgado testamento en Alemania y el conocimiento que el Sr. Registrador por su parte tenía del sistema sucesorio y de testamentos en Alemania justificaba sobradamente la duda razonable que al Registrador se le suscitaba sobre la inexistencia de testamento y la procedencia de la sucesión intestada y el que suspendiera la inscripción hasta tanto no se justificara documentalmente -bien por ampliación del acta de notoriedad, bien por presentación de documento público alemán presentado con los requisitos exigibles para ser reconocido en España- que efectivamente el causante no había otorgado testamento en Alemania o en su defecto que no existía un sistema de publicidad de testamentos otorgados en Alemania -como sostiene el Sr. Registrador en este proceso que existe, citando un artículo de la notaria Dña. Inmaculada Espiñeira Soto-.

En suma: el que el Registrador no pueda sustituir al Notario en la declaración de herederos ab intestato y en el juicio de notoriedad, no implica que no esté obligado a calificar el acta de notoriedad que le es presentada y que al hacerlo pueda entender que, a los efectos de la calificación previa a la inscripción del derecho transmitido, no se ha acreditado suficientemente el presupuesto de la apertura de la sucesión intestada - presupuesto mismo de cualquier declaración de herederos ab intestato-.

Y ello pese a que tenga razón el Sr. Notario en que no era preciso presentar la resolución equivalente a la declaración de herederos ab intestato tramitada en Alemania como procedimiento formal para hacer constar el hecho de la sucesión intestada y de cuáles fueren los llamados por la ley a ella.

Lo anterior comporta la estimación del recurso de apelación interpuesto, la desestimación de la demanda formulada y la confirmación de la calificación negativa -suspensión- emitida por el Sr. Registrador.

CUARTO.- La infracción alegada del art. 36 del Reglamento Hipotecario , del art. 326 de la Ley Hipotecaria , y del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Registrador recurrente alegó infracción del art. 36 del Reglamento Hipotecario , que la Sala aprecia desde que efectivamente el Sr. Registrador no está obligado a conocer el Derecho extranjero y en consecuencia puede y debe, si tiene dudas sobre su contenido, vigencia e interpretación, pedir la 'aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable'. El Notario demandante ni siquiera llegó a declarar en el acta de notoriedad que conocía suficientemente el Derecho extranjero aplicable y en particular que conocía que no existiera sistema de publicidad del otorgamiento de testamentos en Alemania -como podía haber hecho, bajo su responsabilidad-. El Registrador no estaba obligado a hacerlo en la nota de calificación y actuó prudentemente, indicando que no se había acreditado documentalmente la inexistencia de testamento otorgado en el país del que el causante era nacional y sugiriendo (como mera sugerencia) el documento de que tenía conocimiento a tal fin -equivalente a la declaración de herederos en Alemania-, sin que estuviera por contra obligado a hacer constar en la nota de calificación, como pretendía el Sr. Notario, el concreto sistema de publicidad de testamentos que pudiera existir en Alemania, pudiendo simplemente, como le autorizaba el art. 36 del Reglamento Hipotecario , solicitar al presentante del documento la justificación documental de que no existía dicho sistema de publicidad o el documento emitido a través de dicho sistema que acreditare la inexistencia de testamento en el país de la nacionalidad del causante.

La calificación registral comporta el establecimiento de un doble sistema de control de legalidad, a través primero del Notario en los instrumentos públicos en que interviene y después del Registrador al calificar los documentos públicos que se presenten para la inscripción de derechos reales sobre los bienes -y sus documentos complementarios, de especial relevancia en la transmisión sucesoria de derechos-, tutelando así de modo efectivo los posibles derechos de ausentes que no hayan podido intervenir o ser parte en los instrumentos públicos -e incluso en procedimientos judiciales- mediante la denegación preventiva del acceso al registro de los derechos cuya transmisión no se encuentre suficientemente justificada, doble control que comporta la específica responsabilidad del Registrador sobre lo que tiene acceso al Registro sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere tener el otorgante del instrumento público calificado sobre el objeto de su intervención: el juicio de notoriedad de los hechos con el que puede discrepar el Registrador, como indicó la Dirección General de los Registros y el Notariado en la resolución de 25 de octubre de 2000.

Como razonó la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 3 de noviembre de 2008 , debe reconocerse que 'el ámbito de la calificación se decide por Ley ( art. 18 L.H .) y comprende todo lo que determine la validez del negocio a calificar. En presencia de ese precepto, no puede decirse que sea el contenido del documento el que decide la extensión y límites de la calificación, sino más bien a la inversa; es la extensión de la material calificable la que decide el necesario contenido del documento, si éste quiere ser inscrito. No en vano, el propio art. 18 L.H . Expresa bien a las claras que se calificará no 'lo que resulte del documento', sino 'por lo que resulte', que es muy distinto' y que 'la competencia de calificación plena que le atribuye el meritado art. 18 L.H ., no puede ser cercenada o desconocida sin violentar el sistema de fuentes y el principio de jerarquía normativa'.

No puede sin embargo entenderse infringido el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no es de aplicación aunque pueda su interpretación y aplicación tenerse en consideración por su similitud en la aplicación por el Sr. Registrador del art. 36 del Reglamento Hipotecario o por el Sr. Notario en cuanto a los requisitos que razonablemente debe exigirse a la acreditación y constancia del derecho extranjero de aplicación.

La sentencia recurrida sí vulneraba el artículo 326 de la Ley Hipotecaria en tanto en el fallo de la sentencia se declaraban cuestiones completamente ajenas a la nota de calificación emitida y a su impugnación al pretenderse en la demanda que se declarara que 'el notario probó adecuadamente el derecho extranjero aplicable' y 'que ha de reputarse título válido y suficiente de la sucesión a efectos del Registro de la propiedad, el Acta de Declaración de Herederos Abintestato tramitada por el Notario, sin que sea necesario además que ante un Juzgado alemán se tramite procedimiento alguno de declaración de derechos', cuestiones ajenas a la confirmación o revocación de la nota de calificación (con independencia de que las mismas pudieran o no ser abordadas en la fundamentación de la sentencia, como cuestiones jurídicas que son).

QUINTO.- Costas. Concurrencia de dudas de derecho y de hecho. No imposición en ninguna de las dos instancias.

Los escasos antecedentes encontrados sobre supuestos de calificación de declaraciones de herederos ab intestato de extranjeros en actas de notoriedad, el hecho de que las resoluciones que las abordan no se encuentran publicadas en las bases de datos jurídicas al uso y su búsqueda ha sido muy dificultosa (al tratarse las dos resoluciones de mayor importancia para la resolución del litigio de una resolución a consulta formulada a la DGRN por un Notario y de otra resolución dictada en una queja formulada por un notario ante la DGRN por la actuación de un Registrador de la propiedad), la carencia de antecedentes específicos sobre concretas calificaciones por los Registradores de la Propiedad de actas de declaraciones de herederos ab intestato de extranjeros y el hecho de que el art. 209 del Reglamento Notarial se refiera a la incorporación de 'certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad' del causante para la acreditación de la situación de ab intestato pensando como piensa en fallecidos españoles (que normalmente acudirán a autoridades conocedoras de su ley nacional para otorgar testamento, por razones de conexión, idiomáticas y de Derecho material de aplicación), precepto que la Sala interpreta como que debía justificarse por el documento acreditativo del sistema de publicidad de testamentos que pueda existir en el país de nacionalidad del causante que éste no había otorgado testamento ni en España, con la que tiene vinculación aunque no fuere más que a través de sus bienes, ni en Alemania, debiendo justificarse ante el Notario al tramitar el acta de notoriedad y en su defecto ante el Registrador ante el que se presentara el documento de transmisión del derecho para su calificación, sin que le conste a la Sala que la cuestión haya sido sometida previamente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, permite concluir que existían dudas de derecho graves y suficientes que impiden imponer las costas causadas en la demanda y en el recurso a ninguna de las dos partes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eusebio contra la sentencia dictada el día 7 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas en autos de juicio verbal número 574/2013, debemos revocarla y, con desestimación de la demanda debemos confirmar y confirmamos la nota de calificación negativa efectuada por el Sr. Registrador del Registro de la Propiedad del distrito hipotecario de Tías, don Eusebio , en fecha 12 de junio de 2013 respecto a la escritura de aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el Notario de Yaiza-Playa Blanca D. Juan María en fecha 27 de febrero de 2013 con el número 216 de su protocolo. No procede hacer especial imposición de costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.