Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 643/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 643 (CL-624) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1351/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 236/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a tres de marzo de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 1351/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la entidad prestamista, Liberbank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora
Hernáiz y dirigida por el Letrado D. Borja Naval Mairlot; y como parte apelada los prestatarios demandantes,
Dª. Leonor y D. Jenaro , representados en este Trribunal por el Procurador D. Fernando Moreno Garzón y
dirigidos por el Letrado D. José Javier Ávila Moreno, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1351/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 2 de noviembre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Fernando Moreno Garzón, en nombre y representación de don Jenaro y doña Leonor , frente a LIBERBANK, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de 20 de diciembre de 2007; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno a LIBERBANK, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 2.862,34 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (por las partidas de Notaría, registro e IAJD), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO (cláusula sexta bis, apartados a) y h); y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula sexta de la escritura, referente a los intereses de demora; y consiguientemente su NULIDAD y SUPRESIÓN del contenido del contrato.

5. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula tercera de la escritura, en lo que concierne al sistema de cálculo de intereses ordinarios conforme a 360 días; y consiguientemente su NULIDAD y SUPRESIÓN del contenido del contrato, con RESTITUCIÓN de las eventuales sumas cobradas por su aplicación.

6. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

7. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 6 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 643/CL-624/19, en el que se señaló definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusivas, de la cláusula quinta -gastos-, la clásula sexta bis -vencimiento anticipado-, la sexta -intereses moratorios- y la tercera -cálculo conforme a 360 días-, condenando a la entidad a reintegrar a los prestatarios el importe de 2.862,34 euros por notaría, registro e IAJD con intereses legales desde las fechas de pago y con expresa imposición de las costas a la entidad prestamista.

En desacuerdo con la Sentencia, formula recurso de apelación la entidad prestamista demandada que impugna en primer término, la condena al abono por los conceptos de notaría, registro e impuesto, en segundo lugar, la imposición de pago de intereses desde la fecha de pago y no desde la interpelación judicial, en tercer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula que contiene el sistema de cálculo de los intereses ordinarios, finalizando el recurso con un motivo sobre las costas, cuya imposición considera improcedente.

Examinaremos, siguiendo el orden propuesto por el apelante, cada uno de los motivos formulados.



SEGUNDO.- Por lo que hace en concreto a los gastos, se refiere la entidad recurrente en primer lugar a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario por las razones expuestas en su recurso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos notariales.



TERCERO.- Plantea también en el mismo concepto la indebida imposición al reintegro del IAJD atendida la jurisprudencia que cita.

El motivo debe ser estimado.

Lo cierto es que coincide nuestra posición sobre el tema con el argumento del recurrente pues el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, afirmando que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Doctrina que conviene recordar, ha confirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero.

Consecuentemente, al no seguir la Sentencia de instancia el criterio que hemos expuesto hemos de estimar el motivo formulado en el sentido de entender no procedente, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta, el reintegro de la suma abonada por tal concepto pues como es evidente, nuestro argumento en relación al impuesto descrito se sustenta en la atribución de la calidad de sujeto pasivo al prestatario tal cual acaba de confirmar la doctrina del Tribunal Supremo.



CUARTO.- Cuestiona seguidamente el recurrente la imposición del devengo de los intereses desde la fecha de pago y no desde la interpelación judicial argumentando que las cantidades fueron percibidas por terceros ajenos al contrato, siendo de aplicación por tanto el art. 1100 CC.

El motivo se desestima.

Ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno número 725/2018, de 19 de diciembre que ' una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad [...] habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. [...] El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver [...] sino pagos hechos por el consumidor a terceros [...] en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. [...] Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica [...] nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. [...] Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. [...] De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. [...] para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- [...].'.



QUINTO.- Cuestiona en tercer lugar el recurrente la declaración de nulidad de la cláusula tercera que fija la fórmula de cálculo de los intereses ordinarios y de demora y que se sustenta en la fijación de la anualidad en 360 días ya que, según afirma, no es abusiva sino beneficiosa para el cliente.

El motivo se desestima.

Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16 de 4 de noviembre de 2016 que ' el calculo de los intereses con la utilizacion del criterio del año comercial es una clausula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias economicas negativas que tiene exclusivamente para el la aplicacion de dicha clausula'.

En efecto, y es que con la aplicación de esta fórmula, el prestatario abona más intereses diarios de lo que correspondería caso de utilizarse la base de 365.

Y es que si se calcula (en una hipótesis de trabajo) el interés diario con la formula 'Interés = capital x tipo de interés/ tiempo' tomando como base el capital prestado -100.000 euros de capital-, el tipo de interés pactado inicialmente -1,60%- (es variable no obstante) y un plazo de amortización de 20 años (240 mensualidades), el resultado comparativo es el siguiente: Interés = 100.000 x 0.016/360 = 4,44 euros diarios Interés = 100.000 x 0.016/365 = 4,38 euros diarios Es cierto que la diferencia será positiva o negativa en función de la variable que sufra el interés, pero es indiscutible que cuando más elevado sea, la diferencia será superior en caso de aplicarse la base de los 360 días.

Es por ello que la inclusión de esta cláusula de devengo 360/365, por una determinada entidad bancaria, en todos los contratos de préstamo hipotecario tipo que comercializa entre sus clientes debe en todo caso ser negociada, en modo tal que cuando es impuesta por la entidad prestamista se actúa en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, debiéndose recordar que conforme al art.

87.5 del mismo texto legal son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', siendo claramente la cláusula de devengo 360 una práctica al alza que solo repercute negativamente en el prestatario.

La STJUE, Sala Primera, de 26 de enero de 2017 señala que los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, señalando que este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración, haciendo una concreta mención a que se deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días porque de ello cabe inferir el carácter abusivo a la mencionada cláusula.

Por otro lado, el anexo V de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'. Y la Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, establece solo el método 365/365 en el cálculo de la TAE.

Parece evidente por tanto que es nula por abusiva la cláusula de cálculo de intereses según año comercial, 360 días, porque no supera el control de transparencia y porque en el caso no consta que se hubiera informado de ella a los prestatarios, careciendo de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, porque constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario. Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor, siendo procedente, en suma, la nulidad por abusiva de tal cláusula.



SEXTO.- Finaliza el recurso de apelación interpelando la apreciación de dudas serias de derecho para aplicar el art. 394 LEC y no efectuar la aplicación de las costas.

El motivo se desestima.

La respuesta de la entidad al requerimiento previo fue ninguna, y en vía judicial, a que obligó aquella aptitud del prestamista, ha sido la de íntegra oposición a todo planteamiento de la demandante.

Es cierto sin duda que los criterios jurisprudenciales han ido variando, pero también lo es que estos han afectado esencialmente al alcance de la obligación de reintegro que no a los conceptos y declaraciones de nulidad que en el caso se impetraron de manera plural, siendo todos estimados al punto que aun cuando ahora decidimos, conforme a la jurisprudencia vigente, reducir el importe de lo reclamado, tal circunstancia deviene secundaria a los efectos de una posible estimación de parcialidad en la estimación de la demanda - art 394-2 LEC- ya que no solo se trata de un efecto derivado de la nulidad sino que a la postre, en la mayoría de peticiones de reintegro se ha producido un reconocimiento efectivo que a la postre, visto el éxito de la demanda sobre la pluralidad de cláusulas cuya denuncia de abusividad ha conseguido, determina que la menor cantidad económica ocupe un lugar secundario en la apreciación de lo que venimos a considerar cuasi-vencimiento o vencimiento sustancial.

Procede por ello confirmar la expresa imposición de las costas en la instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

OCTAVO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar devolución para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la entidad prestamista, Liberbank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernáiz contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se condena a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes el importe de 425,86 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-