Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 85/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00236/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0014852
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000898 /2018
Recurrente: CAIXABANK S.A
Procurador: AGUEDA PARDO DE VERA MORENO
Abogado: Mª LUZ GUTIERREZ MORLOTE
Recurrido: Romualdo , Adela
Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTI RIVAS, MARIA DEL CARMEN MARTI RIVAS
Abogado: CIRO MANUEL MORENO MORA, CIRO MANUEL MORENO MORA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Antonio-Miguel Fernández-Montells Fernández
Dª Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova
En A Coruña, a catorce de julio de dos mil veinte.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 85/2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 18-11-2019 y aclarada por auto de fecha 5-12-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia
Nº 13 de A Coruña, en los autos de P. Ordinario Nº 898/18, siendo parte como apelante-apelada-reconvenida:
-Caixabank S.A.-, con CIF A-08663619 y domicilio en c/Avda. Diagonal Nº 621 Barcelona, representada por la
procuradora Dª. Águeda Pardo de Vera Moreno, bajo la dirección de la abogada Dª Mª Luz Gutiérrez Morlote,
y siendo parte apelados-impugnantes-reconvinientes: -D. Romualdo -, con DNI nº NUM000 y domicilio en c/
DIRECCION000 , Candelaria Nº NUM001 Santa Cruz de Tenerife, y -Dª Adela -, con DNI nº NUM002 , con
domicilio en c/ DIRECCION001 -Lema Cambre Nº NUM003 Coruña, representadas por la procuradora Dª.
María del Carmen Martí Rivas y bajo la dirección del abogado D. Ciro Manuel Moreno Mora; versando los autos
sobre declaración de vencimiento anticipado de contrato de crédito con garantía hipotecaria. Reclamación de
cantidad y declaración de abusividad de cláusulas contractuales.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 18-11-2019 y aclarada por auto de fecha 5-12-2019, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida en nombre y representación de Caixabank, S.A., contra don Romualdo y doña Adela , debo declarara y declaro la resolución por vencimiento anticipado del crédito con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Oleiros, don Rafael Benzo Sainz, bajo el número de su protocolo 3.356 suscrito el 17 de octubre de 2003 por los litigantes; y cantidad de SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS CON SETENTA Y OCHO EUROS (72.816,78 €); cantidad que devengará el interés remuneratorio pactado, y el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención promovida en nombre y representación de don Romualdo y doña Adela contra Caixabank, S.A., debo declarar y declaro la nulidad por abusivas del pacto sexto, regulador de los intereses de demora, y del pacto sexto bis apartado 1º, regulador del vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, del crédito con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Oleiros, don Rafael Benzo Sainz, bajo el número de su protocolo 3.356, suscrito el 17 de octubre de 2003 por los litigantes.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia de la demanda y de la reconvención.

Y la parte dispositiva del auto de aclaración: NO HA LUGAR a la aclaración/complemento de la sentencia dictada por este Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña, en fecha 18 de noviembre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario número 898/2018 B de los de este Juzgado, interesada por la representación procesal de la parte demandante-demandada en reconvención'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Caixabank S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Águeda Pardo de Vera Moreno.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27-02-2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Águeda Pardo de Vera Moreno, en nombre y representación de Caixabank S.A., en calidad de apelante-reconvenida y se tiene por parte a la Procuradora Dª Mª del Carmen Martí Rivas, en nombre y representación de D. Romualdo y Dª Adela , en calidad de apelados, impugnantes, reconvinientes.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Toda vez que la resolución apelada fue dictada por la Ilma. Sra. doña Ana Fernández-Porto Vázquez, Magistrada-Juez con destino en el Juzgado Primera Instancia e Instrucción número NUM004 de DIRECCION002 , quien es hija del Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección don Norberto , con suspensión del curso del proceso, póngase en conocimiento del mismo a los efectos previstos en el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por Auto de fecha 17-06-2020 se declara justificada la abstención del magistrado de la Sección NUM004 D.

Norberto , a quien se le tiene por apartado definitivamente del conocimiento del presente recurso, entrando en sustitución para completar la sala el Magistrado de la Sección 4ª D. Antonio-Miguel Fernández-Montells Fernández.

Cuarto.- Habiendo cesado la magistrada sustituta doña Marta Otero Crespo, integra el tribunal la magistrada designada en comisión de servicio, doña Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova.

Quinto.- Por providencia de fecha 08-07-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-07-2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

Primero.- Discrepa la demandante en el recurso de apelación que articuló, con que no se hayan llevado al fallo los intereses remuneratorios (471 €), cuando del Fundamento de Derecho 4º parece que no se excluyen y no están afectados por la limitación establecida para los intereses moratorios, lo cual se intentó aclarar en el Juzgado, a lo que no se accedió.

Pues bien, el motivo debe de ser atendido. La hipoteca que nos ocupa se firmó el 17 de octubre de 2013 por importe de 99.000 € y un período de duración hasta el 31 de octubre de 2.033. No se aplicó el interés de demora al considerarse abusivo (20,50%). Por ello no existe obstáculo alguno a lo pretendido por el recurrente, pues nótese que el documento fehaciente de liquidación, que solo se establece un capital pendiente de 69.600,30 €, con unas cuotas impagadas de 3.216,48 €, por intereses ordinarios 471,79 € sobre las cuotas e intereses ordinarios sobre las cuotas de 9,90 €, pues la devolución del préstamo se realizaba con cuotas mixtas de capital e interese.

Igualmente debe decirse de los intereses ordinarios por cuotas impagadas por importe de 9,99 €.

Véase que no se liquidaron intereses moratorios, sino los ordinarios sobre la parte del capital de cada cuota impagada, al mismo porcentaje que los retributivos, como dio fe el Notario interviniente, en cumplimiento de la Doctrina del Pleno de 23 de Diciembre de 2015, que ha sido avalada por el TJUE de 7 de agosto de 2018.

Segundo.- La recurrente indica en el motivo correlativo, que está conforme con que la ejecución tiene que ser la ordinaria tras un juicio declarativo; ahora bien, ello no impide que la deuda reclamada esté garantizada con hipoteca, por lo que no existe obstáculo alguno con que la ejecución se inicie con cargo a ese derecho real de hipoteca.

Ciertamente la garantía hipotecaria, como ya indicó la sentencia dictada por esta Sección de 17 de junio de 2019, no se ha perdido, 'sin perjuicio de que en el procedimiento de ejecución pueda acordarse lo que se estime oportuno', no siendo este el momento procesal de adelantar lo que en su día deberá decidir el Juzgado, con libertad de criterio.

La sentencia de la A.P. de Pontevedra de 10.3.2020 -Recurso 992/2019- nos indica como el Dº Real de hipoteca sujeta directamente el bien, para el cumplimiento de la obligación ( art. 104 LH), por consiguiente si la obligación es incumplida, el acreedor puede dirigirse directamente como el deudor hipotecario 'acción hipotecaria', pudiendo hacerlo en vía declarativa, ahora bien ulteriormente el cauce procesal viene delimitado por la normativa vigente, esto es nos encontramos ante una cuestión de orden público procesal sobre lo que no cabe un pronunciamiento específico.

Ahora bien no existe inconveniente en declarar lo peticionado el derecho de iniciar la ejecución con cargo al derecho gravado, sin que el presente procedimiento declarativo pueda anticipar soluciones procesales a los múltiples e imprevistos que puedan suceder en el procedimiento de ejecución, máxime no habiéndose pedido una anotación preventiva de la demanda (SAD Guadalajara de 6.3.2020 -recurso 604/2018).

Finalmente la cantidad concedida, devengará el interés remuneratorio conforme a lo peticionado, desde la interposición de la demanda.

Tercero.- La estimación parcial del recurso conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 Nº 2 de la LEC.

Cuarto.- Vía impugnación, se discrepa que pueda ser aplicado el vencimiento anticipado, cuando a su entender no estamos ante un incumplimiento grave.

Pues bien, el préstamo se encuentra impagado desde Diciembre de 2017, cuando se certificó la deuda se debían ya 10 cuotas y actualmente se acumulan más de dos años, pues la demandada no justificó pago alguno.

Pero es que además, tal impago supera los parámetros establecidos en la Ley 5/2019, de 15 de marzo para dar por vencido anticipadamente el préstamo. Encontrándonos en la primera mitad del préstamo, a tenor del art.

24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, el 3% de lo concedido son 2.997 € con lo cual las cuotas impagadas superarían dicho porcentaje, y ello debe llevarnos a considerar aparejada la pérdida del beneficio del plazo.

La argumentación contenida en la sentencia apelada se comparte en su integridad, estando ante un incumplimiento esencial y grave.

Además la cuestión, aparece definitivamente resuelta por el T.S. en sentencia de 11 de septiembre de 2019, tras las STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019, que aplicó el mismo criterio para los procesos en que el préstamo se dio por vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, respecto a los préstamos hipotecarios.

El motivo se desestima.

Quinto.- Se solicita también por la demandada la declaración de abusividad de la cláusula cuarta, punto C, respecto a la comisión de recibos impagados.

Al respecto, ya se pronunció la sentencia del T.S. de 25 de octubre de 2019 (con mención de las sentencias del TJUE de 13 de octubre de 2019 y 26 de febrero de 2015), previéndose una gestión automática, sin que se acredite un gasto efectivo de gestión, ni servicio en beneficio del deudor que el consumidor no puede comprobar y pudiendo existir solapamiento, decantándose por la abusividad.

En cuanto a la comisión de apertura, cláusula 4ª punto a) respecto a la cual vía reconvencional se solicitó la devolución de su importe (749,25 €), la sentencia del T.S de 23 de enero de 2019 ya se ha pronunciado también al respecto, indicando que no es ajena al precio del préstamo, 'el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicio eventuales'. Por tanto, el Tribunal Supremo ya ha establecido la validez de la mencionada comisión, así como su cobro, sin que pueda entrarse a valorar su abusividad por formar parte del precio del contrato.

Con respecto a la cláusula de gastos (Pacto 5º) en la reconvención se solicitó la nulidad de la misma, con invocación de la S.T.S. de 23 de enero de 2019, donde se especifica que los gastos de registro debe asumirlos al 100% la entidad financiera; y con respecto a los gastos de notario, gestoría y tasación deben ser asumidos al 50%. Habiéndose solicitado la nulidad en cuanto que impone la totalidad de dichos gastos al consumidor.

Se indica que no se planteó la restitución de dichos gastos en la reconvención, pues no disponía de facturas para reclamarlos y que solo se solicitaron 188,45 € del Registrador.

Dicha cantidad debe ser devuelta y compensada con lo reclamado, porque según razona el T.S. la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco, por lo que es a este a quien corresponde el pago de los gastos que ocasiona la inscripción, en tanto que la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él corresponde este gasto.

De la propia documental de la actora, consta que se cargó al prestatario, estando ante una nulidad absoluta, por ser una condición general de la contratación, contraria a las exigencias de la buena fe, que causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Se trata de una cláusula de redacción amplia y genérica, pues se asume el gasto no sólo de la tasación, sino 'todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizaron y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tenga acceso al Rº de la Propiedad...etc., así como de los honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención no fuera preceptiva'.

La nulidad debe ser declarada en su integridad, por causar un desequilibrio importante en el consumidor, dejando a la voluntad y arbitrio del predisponente su determinación, no superando el control de transparencia, es más conteniendo determinadas partidas que por Ley corresponden a la Entidad Financiera.

Nulidad absoluta o de pleno derecho que es imprescriptible ( art. 83 del RDL 1/2007 TRLGDCU), o que en todo caso el 'dies a quo' -día inicial-, no podría iniciarse hasta que la misma adquiriese firmeza.

Con respecto a la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de créditos (pacto undécimo) se estima que también es abusiva, pues aunque la cesión está admitida en nuestro Derecho y la falta de notificación no afecta su validez, se priva de posibilidades jurídicas anteriores a la cesión, y merma los derechos y facultades del deudor cedido ( art. 1.112 y 1.526 del C.C.). El art. 149 de la LH indica que la cesión debe efectuarse en escritura pública e inscribirse en el Rº de la Propiedad.

El T.S. en sentencia de 16 de diciembre de 2009, estima que la cláusula no tiene explicación, porque la transmisibilidad del crédito, no requiere consentimiento del deudor. En definitiva se renuncia a que se pueda oponer la falta de conocimiento a los efectos del art. 1.527 del C.C.- liberación por pago al cedente- y a lo dispuesto en el art. 1.198 -extinción total o parcial por compensación del C.C.-, lo cual supone una limitación de los derechos del consumidor (ap. 14 R.D. 1º LGDCU), por lo que en cuanto priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma, merma los derechos y facultades del deudor cedido, muy concretamente el ap. 11 de la D.A. 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de crédito'.

Al estar ante una cláusula impuesta, no negociada, limitando los derechos del consumidor, es abusiva ( art.

86.7 de la LGDCU vigente), ello aunque el art. 242 del Reglamento Hipotecario permita tal renuncia, pues no puede prevalecer un Reglamento frente a tal Ley, de un contrato sujeto a la normativa de la LGDCU, estando previsto en el art. 151 de la L.H. que sí se omite dar conocimiento al deudor, será el cedente el responsable de los perjuicios que pudiera sufrir el cesionario.

Sexto.- La estimación parcial de la impugnación conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC.).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña de 18.11.2019, condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 73.298,56 € y con el interés remuneratorio pactado desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y los del art. 576 de la LEC. desde la sentencia de 1ª Instancia hasta su completo pago, si bien la cantidad aumentada los devengará desde la presente resolución, teniendo Caixabank en ejecución de sentencia, derecho a iniciar la misma con cargo al derecho real de hipoteca existente sobre la finca dada en garantía, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se estima en parte la impugnación, declarándose también abusiva, la cláusula cuarta (o pacto 4º), punto c; la cláusula de gastos (pacto 5º), siendo compensable 188,45 € con el importe a abonar, con sus intereses legales desde la interposición de la reconvención; y asimismo se declara la nulidad del pacto undécimo, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada. Se confirman los demás extremos.

Devuélvanse los depósitos constituidos.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.