Sentencia CIVIL Nº 237/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 251/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0139048

Recurso de Apelación 251/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 821/2017

APELANTE: DIRECCION000 y D. Fidel

Procurador: D. Eduardo de la Torre Lastres

Letrado: Dña. Susana Perales Margüelles

APELADO: DIRECCION001

Procurador: Dña. María Del Carmen Ortiz Cornago

Letrado: Dña. María José Elías de Tejada Lozano

SENTENCIA Nº 237/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.ÁNGEL GALGO PECO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D.RAFAEL FUENTES DEVESA

En Madrid, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 251/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020 dictada en el procedimiento ordinario núm. 821/2017 seguido ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante DIRECCION000., y Fidel y como parte apelada DIRECCION001., representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados

Es magistrado ponente don Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por DIRECCION000., y Fidel contra DIRECCION001., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'que se declare:

(i) la nulidad de todos los acuerdos adoptados en el consejo de administración de 19 de junio de 2017 de la mercantil DIRECCION001.;

(ii) la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta general de accionistas de DIRECCION001. celebrada con fecha 29 de junio de 2017;

(iii) ordenando la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de dichos acuerdos, si se hubiese producido, librando los oportunos mandamientos a tal efecto, todo ello con la correspondiente condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO. -Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Eduardo de la Torre en nombre y representación de DIRECCION000 y don Fidel contra DIRECCION001 y CONDENAR a la parte actora al pago de las costas procesales'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación. Tramitado en forma legal el recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 31 de marzo de 2022.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

1.En la demanda formulada por DIRECCION000 y Fidel contra DIRECCION001 se ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales.

En primer lugar, se impugnan los acuerdos adoptados en el consejo de administración de la mercantil demandada celebrado el 19 de junio de 2017 por infracción de las normas reguladores de la convocatoria ( art 246.1 TRLCS) , al haberse convocado por el secretario del consejo, con la finalidad de alterar el desarrollo y resultado de la junta general que se iba a celebrar el 29 de junio de 2017, dado que con el nuevo nombramiento de Florencia como consejera y presidente ( en lugar del actor Fidel) se controlaba la formación de la lista de asistentes a la Junta

En segundo lugar, se impugnan los acuerdos adoptaos en la junta general de celebrada el 29 de junio de 2017 por (a) haber intervenido como presidente Florencia en virtud de un acuerdo viciado de nulidad, sin que su nombramiento haya superado el control de idoneidad del Banco de España y (b) infracción de los derechos de asistencia y voto del socio DIRECCION002

Finalmente, tanto el nombramiento como consejera por cooptación de Florencia por el consejo de administración como su ratificación por la junta general se considera nulo por no haber superado la referida los requisitos de idoneidad exigibles en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago y en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y normativa administrativa de desarrollo.

2. La sentencia desestima la demanda. Niega que exista ningún defecto en la convocatoria del consejo de administración celebrado el 19 de junio de 2017 al entender que el presidente del consejo de administración fue quién acordó su convocatoria en una previa reunión, limitándose el secretario a dar cumplimiento de lo acordado, con asunción de la tesis planteada en su contestación por la mercantil demandada. Respecto a la impugnación de la junta general celebrada el 29 de junio de 2017, de una parte, al descartar la nulidad anterior, considera que la constitución de la mesa se ajusta a la Ley y, por otra parte, reseña que los actores no pueden alegar como motivo de impugnación una presunta infracción de los derechos concernientes a otro socio ( DIRECCION002)

3. Frente a ello se alza la parte actora por los siguientes extractados motivos: 1º) respecto del consejo de administración celebrado con fecha 19 de junio de 2017, invoca error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 376 de la LEC, y en la aplicación de las normas sobre convocatoria , con vulneración del art. 246 de la LSC y del principio de buena fe; 2º) respecto de los nuevos consejeros nombrados por los acuerdos del consejo de administración y la junta general, alega su previsible falta de idoneidad, con infracción del art. 15 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, del artículo 29 y ss. del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, que desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; y el artículo 24 y ss. de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y 3º) respecto de los acuerdos adoptados en la junta general celebrada el 29 de junio de 2017 , aduce la vulneración de los derechos básicos del socio recogidos en los artículos 93 y 97 LSC, al negar su derecho de asistencia y voto a los representantes del accionista mayoritario, la compañía DIRECCION002 , y falta de motivación ( art 218.2LEC)

4. La apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la valoración de la prueba y aplicación del derecho realizada

SEGUNDO. La impugnación de los acuerdos del consejo de administración. La convocatoria. Valoración de la prueba

1.La sentencia descarta el defecto en la convocatoria del consejo de administración celebrado el 17 de junio de 2017 al estimar que la prueba practicada revela que dicha convocatoria la ordenó el presidente del consejo de administración, limitándose el secretario a su ejecución .Argumenta : ' La prueba propuesta y practicada se ha limitado a la testifical de quiénes en principio estuvieron presentes en esa reunión y a una serie de e-mails que demostrarían, según se interpreten, la versión de cada una de las partes. Pues bien, la valoración conjunta de la prueba practicada permite concluir que, a diferencia de lo mantenido en la demanda, el presidente del consejo de administración fue quién acordó convocar el consejo de administración en la reunión celebrada el 27 de mayo, de modo que el secretario del consejo de administración, lejos de irrogarse una legitimación de la que efectivamente carece ( ex - art 246.1 LSC ), se limitó a dar cumplimiento de lo acordado, en consonancia con esa facultad que sólo al presidente corresponde. Esa conclusión también se alcanza analizando el modo de actuar del actor. Es cierto que existen e-mails y que los mismos han sido impugnados, como también, que ello no impide que puedan valorarse conforme a las reglas de la sana crítica. La actuación mantenida por el actor en los días posteriores a recibir el e-mail, no responde a la actuación lógica que sería de esperar cuando un presidente de un consejo de administración se ve despojado de una legitimación que la norma sólo a él reconoce. Pero es además, llama la atención que el mismo e-mail que se aporta inicialmente junto a la demanda rectora y que consta remitido a DIRECCION003 sea el mismo que luego se aportó en el acto de la audiencia previa, constando en uno el mismo texto pero con otro remitente y distinta fecha y en el segundo, distinto texto, fecha y otro destinatario, lo que no encaja con la subsanación indicada en el acto de la audiencia previa (omisión en consignar la cadena de correos).'

2.En el recurso se insiste en la nulidad del consejo de administración por infracción del art. 246LSC, al haber sido convocada por el secretario del consejo, con invocación de error en la valoración de la prueba, con quiebra del art 376 de la LEC.

Se sostiene que la conclusión judicial es ilógica y contraria a la sana crítica, en esencia, por lo siguiente: (i) se reconoce que Fidel niega categóricamente haberse reunido con Juan Ignacio, Palmira y Pedro Jesús el 27 de mayo de 2017, pero sin embargo se cree la declaración de estos que afirman haber estado presentes en esa reunión y que en ella el primero ordenó al segundo la convocatoria del consejo de administración a celebrar el 19 de junio de 2019. Con detalle de las relaciones entre la mercantil actora DIRECCION001, y otras ( DIRECCION004. e DIRECCION002.) que son socias de la primera, todas ellas vinculadas en su día a Arturo, y los problemas surgidos con motivo de la herencia de este último, que nombró albaceas y administradores de la herencia de Victoria ( hija menor del fallecido) a Palmira, Juan Ignacio, Celestino y Constantino ( los dos primeros también consejeros de DIRECCION001) , con una serie de procedimientos civiles y penales acerca de la composición de los activos relictos, en especial, sobre las participaciones sociales de una de las sociedades indicadas ( DIRECCION002) concluye que la relación del actor Fidel con Palmira y Juan Ignacio era de todo menos buena, por lo que resulta inverosímil esa reunión informal y mucho menos la delegación de la convocatoria de un consejo de administración; (ii) que no se ha tenido en consideración la tacha de testigos realizada en el acto de la audiencia previa celebrada; (iii) haberse practicado la prueba testifical en la persona de Juan Ignacio, que en el acto del juicio reconoció ser presidente del consejo de administración, y por ende su representante legal, tratándose de un interrogatorio de parte encubierto; (iv) las contradicciones en las que, a su entender, incurren los testigos, con mención a que no existía motivo alguno para celebrar un consejo diez días antes de junta general que tenía previsto el nombramiento de un nuevo consejero y la designación de nuevos auditores y que su finalidad era apartar de la presidencia del consejo a Fidel y con ello , impedir que presidiera la junta general a celebrar y así poder controlar la determinación de la lista de asistentes a la junta general y (v) que Juan Ignacio y Palmira eran conocedores que Fidel no iba a acudir al consejo de administración de 19 de junio de 2017, según les había transmitido verbalmente y por escrito, con mención al correo electrónico de fecha 19 de junio de 2017 aportado en el acto de la audiencia previa, indebidamente valorado por la juez a quo en la sentencia

Valoración del Tribunal

3. Es pacífico que la convocatoria del consejo de administración en la LSC está reservada al presidente o el que haga sus veces (art 246.1) , al no concurrir el supuesto del apartado 2 ( negativa del presidente requerido por un tercio de los miembros del consejo, sin justa causa y trascurrido el plazo de un mes), por lo que la cuestión litigiosa es puramente fáctica y se reduce a si la convocatoria del consejo de 19 de junio de 2017 la realizó 'motu proprio' el secretario, sin intervención del presidente (tesis de la actora, ahora apelante) o si fue convocada por el presidente, que ordenó al secretario su ejecución y que lo transmitiese a los consejeros (tesis de la demandada y apelada, asumida en la sentencia )

4. Ante las alegaciones de la apelada sobre la revisión en esta alzada de la valoración probatoria, debemos recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012). Por tanto, no es cierto que el ámbito de valoración de la actividad probatoria practicada en la instancia por este tribunal se encuentre constreñida en los términos propuestos por la apelada, que es más propio de un recurso extraordinario, pues es doctrina del TS, expuesta, entre otras, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 la que dice:

' Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre)'

Pero esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo

5.El Tribunal comparte la conclusión obtenida en la sentencia apelada, por lo que podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 ( STS de 19 de octubre de 1999 y de STC 196/05 de 17 de julio de 2005, entre otras). No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta

6. Debemos partir que la prueba se reduce a la documental aportada y la testifical de las tres personas ( Palmira, Juan Ignacio y Pedro Jesús). Estas afirman haber participado en esa reunión de trabajo de mayo de 2017 y exponen, de forma coincidente, que en ella estaba presente el que era entonces presidente del consejo ( Fidel) y que este le encomendó al secretario ( Juan Ignacio) la convocatoria del consejo el día 19 de junio de 2017 con un determinado orden del día. En cuanto a la documental, en lo que aquí interesa, debemos reseñar los siguientes datos:

i) Con fecha 13 de junio de 2017, Juan Ignacio - entonces secretario del consejo de administración de la demandada - remitió por e-mail convocatoria del consejo de administración a todos sus miembros para celebrar reunión el próximo 19 de junio con el siguiente texto (doc. nº 12 de la demandada) que se reproduce

'Os convoco a una reunión del Consejo de Administración de DIRECCION001., para su celebración en el domicilio social el próximo lunes, día 19 de junio, a las 19.00 h. con el siguiente Orden del Día:

1.- Designación de Dña. Florencia como Consejera de la sociedad en sustitución de D. Arturo. Designación de cargos.

2.- Poderes. Autorización para comparecer ante Notario.

3.- Propuesta de designación de Auditores de la Sociedad.

4.- Redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la reunión'.

ii) El actor Sr. Fidel (entonces presidente del consejo) el día 15 de junio por conducto notarial instó el requerimiento al Sr. Juan Ignacio (entonces secretario del consejo) para que se pusiera a su disposición el libro de acciones nominativas de DIRECCION001. Dicho requerimiento fue entregado personalmente el día 19 de junio (fecha de la celebración del consejo) y no fue atendido ni respondido. No figura la mínima mención, crítica o reproche acerca de la convocatoria del consejo (doc. nº 14 de la demanda)

iii) El día 16 de junio hay un intercambio de varios correos electrónicos entre el SR Fidel y el Sr Juan Ignacio (entonces presidente y el secretario del consejo de administración, respectivamente) en el que el primero interesa la remisión de poder notarial y pregunta sobre la falta de inscripción de su cargo en el Registro Mercantil, sin que conste la mínima mención, crítica o reproche acerca de la convocatoria del consejo (doc. nº 2 a 12 de la contestación)

iv) El 19 de junio de 2017 tuvo lugar la celebración del consejo de administración de DIRECCION001, al que no compareció el actor Sr. Fidel (entonces presidente del consejo). En dicha reunión se nombró por cooptación a Florencia como consejera ( por la vacante producida por el fallecimiento del que fue consejero y presidente del consejo hasta 2016, Arturo) , designándola a su vez como presidenta del consejo, así como la revocación de los poderes conferidos al codemandante Fidel ( doc. nº 15 de la demanda y nº 13 de la contestación) y se acordó proponer a la junta general el nombramiento de la mercantil ' DIRECCION005.' como auditores de la sociedad para los ejercicios 2017, 2018 y 2019.

v) El 29 de junio de 2017 se celebró la junta general de accionistas, bajo la presidencia de Florencia (como presidente del consejo), con la protesta del actor Fidel. Al elaborar la lista de asistentes, respecto del socio DIRECCION002 no se reconoce la representación que dice ostentar Luis Miguel y se tiene por no asistido al accionista (doc. nº 17 de la demanda y doc. nº 14 de la demanda).

Se adoptaron, con el voto en contra de ' DIRECCION000.', aquí demandante, los siguientes acuerdos

- Ratificación de Florencia como consejera y presidenta del órgano de administración; aceptación de la renuncia de la consejera Palmira; cese de Fidel como consejero; reelección de Juan Ignacio como consejero y nombramiento de nuevos consejeros en las personas de Faustino, Florencio, y Soledad

- Aprobación de las cuentas anuales, gestión y aplicación de resultados del ejercicio 2016

- Nombramiento de auditores de ' DIRECCION005.' como auditor de cuentas para los ejercicios de 2017, 2018 y 2019

- La autorización para la adquisición de las propias acciones

vi) Tras el fallecimiento de Arturo fueron nombrados albaceas-contadores partidores a Palmira, Juan Ignacio , Celestino y Constantino y los dos primeros también administradores de la herencia de Victoria ( hija menor del fallecido), existiendo una serie de procedimientos civiles y penales acerca de la composición de los activos relictos, en especial, sobre las participaciones sociales de una de las sociedades ( DIRECCION002) que es socia de DIRECCION001 ( no controvertido)

En la demanda se aporta un correo electrónico a DIRECCION003

IMAGEN SÉGUN CONSTA EN LA SENTENCIA ORIGINAL

En la audiencia previa se aportan otros que se dice que son correos dirigidos con fecha 19 de junio de 2017 a las direcciones DIRECCION006 y DIRECCION007 que se justifican con la alegación de que se trata de subsanar la aportación incompleta en la demanda del 'hilo' de correos por un error en el escaneo. En el primero se recoge igual contenido que el reproducido y en el segundo aparece dicho contenido, pero tras un párrafo distinto y ajeno insertado previamente del tenor siguiente ( Palmira, como has estado de vacaciones, fui a verte y no estabas.

No contestas a mis llamadas ni a mis correos

Te ruego, por favor, que: Para la Junta General Ordinaria del día, 29, de corriente, prepares botellas de agua para los Accionistas)

7. Acerca del alcance de las reglas de la sana crítica la STS 141/2021, de 15 de marzo

' Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón.'

Es cierto que las declaraciones testificales deben ponderarse tomando en consideración no solo la razón de ciencia que hubieren dado , sino también las circunstancias concurrentes en los testigos ,y en su caso las tachas formuladas ( art 376LEC) , que en buena parte en muchas ocasiones vienen a solaparse con las circunstancias comprendidas en las llamadas 'generales de la ley' del art 367 LEC, y que, en definitiva , no son más que prevenciones a la hora de apreciar su fuerza probatoria por la concurrencia de vinculaciones con las partes ( o sus procuradores o letrados) o con el asunto, que pudiera afectar a su imparcialidad

En el caso presente, más allá de que no fue formulada expresamente tacha en la audiencia previa sino la inhabilidad de Juan Ignacio al ser presidente del consejo de administración de la demandada y tratarse por ello de un interrogatorio encubierto de la propia parte , lo que es evidente es que los testigos tienen una vinculación ya laboral ya orgánica con la sociedad demandada (o ambas ) que no puede pasar desapercibida, siendo especialmente conflictiva en los casos en que, al tiempo de la declaración, la misma se presta por aquellos que ostentan la condición de consejeros de la demandada, porque no solo su interés se presume , sino que es cuestionable su condición de terceros, y por ende, la propia condición de testigos ( art 361 en relación con el art 309 LEC)

Pero es que si observamos la sentencia, la misma no se apoya solo en esas declaraciones testificales, sino que se fundamenta en la propia actuación del actor y la documental aportada, y al respecto las conclusiones alcanzadas son totalmente lógicas y razonables.

No cuestionado que desde el 13 de junio de 2017 el actor Sr. Fidel, entonces presidente del consejo, conocía la convocatoria del consejo de administración para el día 19 de ese mes, resulta contrario a las máximas de experiencia que no reaccionara inmediatamente y desautorizara esa convocatoria, si la misma era ajena a su voluntad. Si la situación era de desconfianza con los otros consejeros, según dice ahora en el recurso, resulta inexplicable que no les comunicara que esa reunión era improcedente al no haber sido convocada por él y ajena a su voluntad, máxime cuando tuvo ocasión de hacerlo en el requerimiento notarial cursado para reclamar los libros sociales y en los correos electrónicos remitidos al entonces secretario en reclamación de los poderes otorgados. Tampoco es explicable que, ante ese imputado exceso del secretario, no asistiera - sin indicarse causa alguna justificadora - ese día 19 para aclarar que esa reunión del consejo era ilegal por defecto de convocatoria. Ello lo que corrobora es precisamente la versión expuesta en las declaraciones testificales, y con ello refuerza su fuerza probatoria

Tampoco yerra la juzgadora a la hora de apreciar los documentos aportados en la audiencia previa, consistentes en dos invocados correos dirigidos a Juan Ignacio y a Palmira. El que las direcciones electrónicas sean las de éstos no significa que tales correos fueran remitidos cuando se niega su recepción y la explicación de que se trata de la subsanación de una cadena o 'hilo 'de un mismo correo a tres direcciones distintas es difícilmente creíble cuando la fecha es distinta y en un caso figura con un texto injertado. En esas circunstancias la prudencia impone no asignarle valor alguno cuando no consta adverado que , efectivamente, tales correos electrónicos fueron remitidos a DIRECCION006 y DIRECCION007, sin que los citados Juan Ignacio y Palmira tengan relación alguna con la DIRECCION003 a la que se dice remitido el correo el 15 de ese mes ( doc. núm. 13 de la demanda)

Solo añadir que el que resulta más o menos explicable el nombramiento de un consejero por cooptación ex art 244 LSC unos días antes de la junta general no significa que por ello no sea posible, y que no deja de ser un mera especulación la finalidad que se imputa en el cambio de la presidencia (controlar la confección de la lista de asistentes en la futura junta general para impedir la asistencia de un socio , que no es ninguno de los actores) , no siendo combatido el dato expuesto en la contestación de que el consejo de administración no se había reunido aun en el segundo trimestre de 2017, siendo preceptiva al menos una vez por periodo trimestral ( art 245.3LSC)

8.Se rechaza el error en la valoración de la prueba y con ello la infracción del art 246.1LSC, al no constar que la convocatoria del consejo de administración se realizara por el secretario de la junta al margen del presidente, limitándose el primero a su ejecución

TERCERO. La idoneidad de los consejeros nombrados

1.En el recurso se cuestionan los nuevos consejeros nombrados , primero por cooptación en el acuerdo del consejo de administración y después por la junta general, por su previsible falta de idoneidad , con infracción del art. 15 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, del artículo 29 y ss. del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, que desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y del artículo 24 y ss. de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; normativa especial que considera de aplicación ya que desde 2011 se trata de una entidad de pago, con el n.º de registro 6.812.

Expone que es preceptivo notificar a Banco de España la propuesta de nombramiento de nuevos miembros del consejo de administración, que deberá realizar la valoración de los requisitos de idoneidad de las personas propuestas, de modo que hasta que no se obtenga el visto bueno de Banco de España no podrá proponerse ante la Junta general de accionistas (o el consejo de administración para los casos de nombramiento por cooptación) el nombramiento de nuevos consejeros

Continúa diciendo que en ningún caso un consejero puede ejercer como tal en tanto no haya superado el control de idoneidad por parte de Banco de España y resulte practicada su inscripción en el registro de altos cargos de Banco de España. Y aquí Florencia ejerció como consejera y como presidenta del consejo de administración sin contar con la idoneidad necesaria, pues se reconoció por el ahora presidente del consejo ( Juan Ignacio) que nunca se trasladó esta cuestión al Banco de España y que la Sra. Florencia , al verse superada por las circunstancias acaecidas en la junta general celebrada el 29 de junio de 2017 anunció su intención de dimitir como consejera y presidenta, como ésta en su declaración ratifica en su declaración, ante el mal ambiente existente y el anuncio de querellas por el actor; dimisión que verificó con posterioridad a la junta

2.La sentencia no se pronuncia sobre el particular y en su oposición , la apelada mantiene que no es de aplicación el artículo 24 y siguientes de la Ley 10/2014, de 26 de junio ni tampoco los de los artículos 29 y siguientes del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, que la desarrolla, al no ser la demandada una entidad de crédito, y que lo único que prevé el artículo 15 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago es un sistema de supervisión por el Banco de España, sin que la inscripción en el registro administrativo del Banco de España sea un requisito de validez del nombramiento de los administradores, cuyo incumplimiento no conlleva la nulidad de los nombramientos, sin perjuicio de las sanciones que en su caso procedan

Valoración del Tribunal

3.Admitido que la demandada es una sociedad en el momento de los hechos enjuiciados sujeta a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago ( normativa derogada por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera) , el art 15 de dicha norma asignaba al Banco de España el control e inspección , a realizar en el marco de lo establecido por el artículo 43.bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen; normativa de remisión que ha sido sustituida por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito

No es controvertido por la demandada que los miembros del consejo de administración se inscriben en el Registro de altos cargos del Banco de España, y a tal efecto interesó la práctica de prueba para adverar que los nombrados han sido inscritos (según oficio del Banco de España unido en periodo probatorio), sin que cuestione que no se interesó el de la Sra. Florencia por su intención de dimitir como consejera y presidenta

4. No obstante esto último, desde el punto que nos ocupa (validez o no del acuerdo social de nombramiento, primero por cooptación y después su ratificación por la junta general), no apreciamos circunstancia alguna que justifique la estimación de la demanda. El art 27 de la Ley 10/2014 dedicada al Registro de altos cargos invocado por la actora así lo confirma. Según el mismo (remarcado añadido)

'1.Sin perjuicio de su previa inscripción en el Registro Mercantil, el ejercicio de las funciones de miembro del consejo de administración o director general o asimilado de una entidad de crédito o de las sucursales de entidades de crédito extranjeras requerirá su previa inscripción en el Registro de altos cargos del Banco de España.

2. Con carácter previo a la inscripción en el Registro de altos cargos, el Banco de España verificará el cumplimiento por parte de los interesados de los requisitos previstos en esta Ley.'

Y de igual modo el artículo 34 del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, que la desarrolla, que preceptúa (remarcado añadido

'1. Para su inscripción en el Registro de altos cargos previsto en el artículo 27 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, los consejeros y directores generales o asimilados de la entidad deberán declarar expresamente, en el documento que acredite su aceptación del cargo:

a) Que reúnen los requisitos de idoneidad a que se refiere el artículo 24 de la Ley 10/2014, de 26 de junio .

b) Que no se encuentran incursos en ninguna de las limitaciones o incompatibilidades establecidas en el artículo 26 de la Ley 10/2014, de 26 de junio , o en cualquier otra norma que les fuesen de aplicación.

2. Además de la gestión del Registro de altos cargos, corresponderá al Banco de España la creación y gestión de un registro de consejeros y directores generales o asimilados de las sociedades dominantes de entidades de crédito españolas, cuando tales entidades sean sociedades financieras de cartera o sociedades financieras mixtas de cartera. En dicho registro deberán inscribirse obligatoriamente los consejeros, directores generales y asimilados de aquéllas.

Para la inscripción, la entidad deberá comunicar su nombramiento dentro de los quince días hábiles siguientes a la aceptación del cargo,incluyendo los datos personales y profesionales que establezca, con carácter general, el Banco de España y declarar expresamente, en el documento que acredite la aceptación del cargo que los consejeros y directores generales o asimilados cumplen los requisitos establecidos en las letras a) y b) del apartado anterior'

Distingue el plano del nombramiento del posterior ejercicio del cargo. La cualificación profesional y los requisitos de honorabilidad para el ejercicio del cargo son ulteriores requisitos al previo nombramiento por la sociedad. Y aquí lo que constituye el objeto del procedimiento es la impugnación del acuerdo social de nombramiento, anterior al registro especial. No parece, pues, que puede invocarse esa normativa especial como fundamento de la falta de validez del nombramiento. Lo confirma el catálogo de sanciones previstas en esa Ley, que no contempla en caso de infracción la nulidad del nombramiento, sino otros efectos, que serán lo aplicables ( art 6.3CC)

5.Por todo lo dicho procede desestimar también este motivo de apelación

CUARTO. - La impugnación de los acuerdos de la junta general

1.La sentencia , de una parte, rechaza la que denomina 'nulidad por arrastre', ya que al no ser nulo el consejo de administración en el que se designa presidente a Florencia, no hay indebida constitución de la mesa de la junta general por estar presidida por la citada , con arreglo al art 191LSC, y por otra , niega legitimidad a los actores para alegar como motivo de impugnación una presunta infracción de los derechos concernientes a otro socio ( DIRECCION002) por no permitir su asistencia a través del representante que compareció a la junta, ya que no puede otro de los socios alegar merma de derechos ajenos.

2. En el recurso se pide la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general por vulneración de los derechos básicos del socio recogidos en los artículos 93 y 97 LSC.

Relata que existe un conflicto que directamente no afecta a la composición social de la demandada DIRECCION001, pero sí a la socia mayoritaria (la mercantil DIRECCION002 y de forma refleja a DIRECCION004) y que en la junta general se privó a los legítimos accionistas y representantes de DIRECCION002 la posibilidad de participar en la junta en representación de dicha mercantil, lo cual implica una quiebra del art 93 y 97 y LSC

Concluye con una invocación al artículo 218.2 LEC por estimar que la sentencia no está motivada

Valoración del Tribunal

3. Al margen de reiterar extremos que se refieren a la impugnación del acuerdo del consejo de administración, que aquí resultan prescindibles (y a cuya respuesta en otros fundamentos nos remitimos), de igual modo resulta inane para apreciar la infracción legal denunciada el que nada diga la sentencia acerca de si la presidenta de la junta se vio desbordada y cedió su palabra al secretario ante el tumultuoso desarrollo de la junta

Lo relevante para la impugnación, tal y como se delimita en la alzada (y que enmarca nuestra respuesta ex art 465 LEC) es la infracción del art 93 LSC por negar el derecho de asistencia y voto en la junta a los legítimos representantes del socio mayoritario, la sociedad DIRECCION002. Pero es que ello, como acertadamente se dice en la sentencia, a quien habilitaría a impugnar es a ese socio despojado de sus derechos, no a los actores. Si ese accionista no impugna los acuerdos sociales, a pesar de no haber intervenido y votado en la junta, debe entenderse que es porque está conforme con ellos. Lo que no es admisible es que se arrogue la actora el derecho de impugnación ajeno y pida la nulidad de unos acuerdos sociales por una quiebra de derechos de otro socio cuando el socio presuntamente agraviado los consiente

4. Por ello la queja de falta de motivación es inconsistente. La sentencia da a la controversia planteada una respuesta razonada en derecho, plena y completa, con lo que colma el requisito del art 218.2 LEC en relación con el art 24CE. Que no sea del agrado de la parte no significa que no esté motivada

5. Se desestima con ello el último de los motivos de apelación, con confirmación de la sentencia

QUINTO - Costas

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a la apelante ( art. 398 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso interpuesto por DIRECCION000., y Fidel contra la sentencia de 10 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado Mercantil nº 8 de Madrid, con confirmación de la sentencia, e imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante

Procede la pérdida del depósito para recurrir y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012