Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 70/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00238/2018

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

Equipo/usuario: YFD

N.I.G.24089 42 1 2015 0005137

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0001146 /2015

Recurrente: Desiderio , SPV GREENLEAVES S.A. , ALIMENTOS NATURALES SA

Procurador: ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ, ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ , ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado: , , MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, VAPORES SUARDIAZ NORTE SL , MIVISA ENVASES SAU , CAIXABANK SA , ADMINISTRACION CONCURSAL ALIMENTOS NATURALES S.A. , BBVA, S.A , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN, MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO , CARMEN DE LA FUENTE GONZALEZ , MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ , SUSANA BELINCHON GARCIA , MANUELA LOBATO FOLGUERAL ,

Abogado: , , , , , MARIA PURIFICACION LOPEZ FERNANDEZ ,

S E N T E N C I Anº 238/18

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En LEON, a siete de junio de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO nº 1146/2015, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 70/2018, en los que aparece como parte apelante, Desiderio , SPV GREENLEAVES S.A. y ALIMENTOS NATURALES SA, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ, y como parte apelada,BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, VAPORES SUARDIAZ NORTE SL, MIVISA ENVASES SAU, CAIXABANK SA, ADMINISTRACION CONCURSAL ALIMENTOS NATURALES S.A. Y BBVA, S.A,representados por los Procuradores de los tribunales, Sres. JAVIER GARCIA GUILLEN, MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO, CARMEN DE LA FUENTE GONZALEZ, MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ, SUSANA BELINCHON GARCIA y MANUELA LOBATO FOLGUERAL, con la intervención delMINISTERIO FISCAL,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2017 , en el procedimiento SECCION VI CALIFICACION CONCURSO nº 1146/2015 conteniendo en su Fallo el siguiente pronunciamiento:'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de calificación deducida en la presente sección de calificación por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de la mercantil ALIMENTOS NATURALES SA.

2. Declaro como persona afectada por dicha calificación a Desiderio , a quien condeno a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 4 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; a la cobertura del déficit, hasta el límite de 5.883.998,19 euros, de forma solidaria con SPV GREENLEAVES SA; y al pago de las costas procesales.

3. Declaro cómplice a SPV GREENLEAVES SA, a quien condeno a la devolución de 5.883.998,19 euros obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada; a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa; y al pago de las costas procesales.

Lléve se a cabo la publicidad de ésta resolución en la forma prevista en el Art. 198 de la Ley concursal .'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Desiderio , SPV GREENLEAVES S.A. y ALIMENTOS NATURALES SA, habiéndose presentado escrito de oposición al recurso únicamente por el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.-Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 30 de mayo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de la concursada Alimentos Naturales S.A, de Desiderio y de la sociedad SPV Greenleaves S.A.

Recurren los citados de forma conjunta con misma representación procesal y defensa la sentencia que declaró el concurso culpable de la concursada y como persona afectada a Desiderio . Igualmente se declara en la sentencia como cómplice a la sociedad SPV Greenleaves S.A. Se alegan por los recurrentes diversos motivos de impugnación de la sentencia discrepando de la decisión esencial de declarar el concurso culpable que analizaremos a continuación.

1.- Infracción del art. 164.1 de la LC . Límite de dos años antes de la declaración del concurso

El recurso se centra, en primer lugar, en sostener que la responsabilidad que se establece en el precepto citado ha de ceñirse al límite de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Ya se admite que la cuestión es polémica, pero entienden los apelantes que ese límite temporal impide al juzgador tener en cuenta, para calificar el concurso como culpable, hechos cometidos fuera el mismo. De forma que siendo la sociedad declarada en concurso por auto de 12 de junio de 2015, según el indicado precepto los hechos anteriores a 12 de junio de 2013 no pueden tomarse en cuenta para fundar la calificación de culpabilidad.

1.1.- Cuestión previa: limitación temporal de los actos enjuiciables en sede de calificación (dos años previos a la declaración de concurso).

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil aplica el criterio seguido por este Tribunal desarrollado en la Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 (ROJ: SAP LE 385/2014) Recurso:40/2014, concluye que la limitación temporal (dos años anteriores a la declaración de concurso) se circunscribe a la determinación de las personas que pueden tener la consideración de afectados por la calificación y no a los hechos que son objeto de enjuiciamiento. El recurso insiste en el límite temporal de dos años de los actos enjuiciables en sede de calificación y realiza una comparación respecto de las conductas que se describen en el art. 164.2.5º de la LC .

Se trata obviamente de una cuestión polémica en la doctrina, si cabe más con la introducción por la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal de los dos años en el supuesto general residual del artículo 164.1 LC , aunque anteriormente ya existía ese plazo en el artículo 172.3 LC (ahora 172) al tratar de las personas afectadas por la calificación.

Un sector doctrinal ha llegado a considerar que no se trata de un límite temporal subjetivo sino también a efectos de limitar los hechos o conductas calificables legalmente como de concurso culpable, con sus consecuencias únicamente respecto de las comprendidas dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y quedando excluidas las anteriores a ese periodo.

Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente y no obstante las dudas jurídicas de que es susceptible la cuestión, considera correcta la posición que se expone con detalle en la Sentencia de 25 de abril de 2014, argumentos que la resolución recurrida reproduce en su fundamentación jurídica. Esta es la posición que sigue la mayoría de los Tribunales de Apelación y en concreto la Sentencia de la AP de Zaragoza, sección 5, de 25 de febrero de 2015 (ROJ: SAP Z 444/2015 - ECLI:ES:APZ:2015:444 /Ponente: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO) y la Sentencia de la AP de Coruña, sección 4, de 26 de enero de 2015 (ROJ: SAP C 132/2015- ECLI:ES:APC:2015:132 /Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS).

Por tanto, consideramos que la LC no introduce una limitación temporal objetiva de las acciones o conductas culpables sino solo subjetiva sobre los individuos de la persona jurídica en liquidación que pueden resultar afectados por la calificación del concurso y sus consecuencias, pudiendo extenderse el enjuiciamiento a conductas realizadas con anterioridad al límite de dos años, salvo en aquellos casos en que expresamente la Ley Concursal fija un plazo de enjuiciamiento.

Se apoya esta interpretación en el propio tenor literal de la norma (164.1 LC), en criterios de interpretación sistemática conectados con el catálogo de presunciones establecido en los artículos 164.2 y 165 LC , entre los que se incluye la presunción del artículo 165.3º LC (concreta en tres ejercicios el incumplimiento de deberes contables) y finalmente se explica por la finalidad perseguida con la reforma de solventar un problema de coordinación con la responsabilidad concursal.

El Tribunal Supremo ya se había pronunciado en su Sentencia de 29 de marzo de 2017 en el sentido de que la limitación temporal como persona afectada por el concurso que se prevé en el art. 172.2.1º LC (administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales) no se coordina con una limitación temporal de la conducta que puede haber merecido la calificación culpable. La STS 24/10/2017 (Roj: STS 3750/2017 - ECLI: TS:2017:3750) reproduce tal doctrina al afirmar: ' Legislación citada que se interpretaLey 22/2003, de 9 de julio , Concursal. art. 164 (27/05/2015)hemos de recordar que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2017 (rec. 1384/2014 )Concurso culpable. Conductas que lo determinan. No existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable, salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso. Con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación. :

«salv o en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LCLegislación citada que se interpretaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 164 (27/05/201 5) ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LCLegislación citada que se interpretaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 165 (27/05/2015) ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación».

Sí que existe una limitación temporal que afecta a las personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso. El art. 172.2.1º LCLegislación citada que se interpretaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 172 (27/05/2015) al regular quiénes pueden ser personas afectadas por la calificación, cuando se refiere a «los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales», exige que o bien tengan esta condición al tiempo de la declaración de concurso o bien la hubieran tenido '

Esta exigencia, dice diciendo el Alto Tribunal, afecta exclusivamente a la determinación de las personas afectadas por la calificación, lo que no supone que con carácter general se limite la calificación a las conductas acaecidas dentro del periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Se mantiene esta posición por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 27 de enero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:89 / Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) cuando se refiere a los actos de cooperación del cómplice y aunque analiza un supuesto de actuación posterior a la declaración de concurso, si dice: '4.- Sobre tales presupuestos, en contra de lo afirmado en el recurso, los actos de cooperación llevados a cabo por el cómplice no tienen que ser necesariamente anteriores a la declaración de concurso. Aparte de que el art. 166 LC no contempla limitación cronológica alguna, resulta que la declaración de complicidad va conectada -por la cooperación- al 'acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable', que conforme a lo previsto en los arts. 164 y 165 LC puede ser, según los casos y su definición legal, anterior o posterior a la declaración de concurso, solamente anterior o únicamente posterior'.Por tanto, no existe limitación cronológica prevista en el artículo 166 LC y en consecuencia tampoco limitación objetiva de las conductas, ya que cualquier otra interpretación supondría también el límite para el cómplice.

En este caso, la aplicación del criterio anterior permite investigar conductas cometidas con anterioridad al plazo de los dos años anteriores al concurso, siempre que tales conductas hayan tenido incidencia en la declaración de insolvencia del deudor, con independencia de su comisión en un momento temporal anterior, por más que se remonten al año 2001 en un primer momento y posteriormente al renegociarse la deuda existente en el año 2009 y suscribirse por el Grupo de empresas un acuerdo sindicado de financiación a largo plazo como se resalta especialmente en el recurso.

Se trata de hacer responder por la salida de fondos de la concursada hacia la empresa dominante cuando dicha conducta tiene influencia en la insolvencia y los administradores permiten que la situación se perpetúe en el tiempo, sin solventar sus consecuencias. Las importantes salidas de caja de la concursada que se han considerado en la sentencia recurrida se han producido y pueden ser objeto de análisis en sede de calificación del concurso.

1.1.1. Supuesto de generación o agravación de la insolvencia de la concursada

El art. 164.1 de la Ley Concursal dispone: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.

La calificación del concurso como culpable se conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida ex artículo 1104 del Código Civil , no solo comparativamente con la media que se espera de una persona normal, sino con la especifica de un ordenado comerciantes o representante legal y con un concreto resultado, cual es 'la generación o agravación del estado de insolvencia', actual o inminente, art. 2.2 º y 2º de la LC , todo ello en relación de causalidad.

La culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor. El Tribunal Supremo la define como 'la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido'. Se exige que ese dolo o culpa grave medie en la 'generación o agravación del estado de insolvencia'. Se castiga no la situación de insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, sino por haber existido acciones u omisiones con dolo o culpa grave que pueden se anteriores, coetáneas o posteriores a la misma.

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, 'iuris et de iure' e 'iuris tantum' que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que debe resultar suficientemente probado. Se requiere, así pues: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor; b) la generación o agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa grave; y d) la existencia vinculo causal entre la conducta y el resultado dañoso. Así como en los supuestos del art. 164.2 basta la realización del hecho para llevar a la culpabilidad, en el caso de la responsabilidad que aquí se atribuye con base en el art. 164.1 es necesario acreditar todos los elementos anteriores

En relación con la interpretación y aplicación de este precepto nos dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de diciembre de 2017 : 'Pero para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el art. 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el art. 227.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad.

Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable'.A continuación analizaremos la concurrencia de estos requisitos mediante la valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

La sentencia recurrida considera el concurso culpable al considerar acreditada la concurrencia del supuesto genérico previsto en el art. 161.1 de la LC , es decir, agravación gravemente negligente de la situación de insolvencia de la concursada. La asistencia financiera de la concursada para con la empresa dominante (la aquí declarada cómplice) se prolongó durante varios años sin sometimiento alguno a la cobertura y aseguramiento de la misma, provocando un agujero patrimonial y perjuicio a los acreedores de la concursada al salir de su patrimonio la suma de 5.884.000 euros a lo largo de los últimos años (así se constata a fecha 31 de diciembre de 2013) que no han sido reintegrados a la empresa. Se resalta por la Administración Concursal que la sociedad matriz fue creada específicamente para adquirir las acciones de la concursada, adquiriendo el 11 de junio de 2001 el 88,2735% de su capital social, lo que se hizo con financiación propia y determinada financiación externa bancaria, a pesar de lo regulado en el art. 150 de la Ley de Sociedades de Capital . La amortización e intereses por parte de SPV Greenleaves SA (como no percibe ingresos) se efectúa mediante recursos de la concursada, siendo la cantidad antes expresada. En suma, que se hizo una asistencia financiera para la propia adquisición de las acciones de Alimentos Naturales S.A. La sentencia afirma que esta deuda para con la concursada si bien no habría evitado la situación de insolvencia (ciertas fluctuaciones del mercado ayudaron también a ello) si han agravado la situación y de no haber salido ese capital de la concursada habría podido hacer frente en mejor disposición a una coyuntura económica desfavorable.

Está así demostrada la concurrencia al menos de culpa grave en la actuación de Desiderio que es lo que exige el precepto citado, quien ejercicio el cargo durante los dos últimos años de Presidente y Consejero-Delegado en ambas sociedades, por tanto, perfectamente conocedor de la situación de especial debilidad económica en la que se colocaba a la concursada. Concurre igualmente nexo causal entre esta actuación y el resultado producido la insolvencia de la sociedad que derivó en su posterior liquidación que no se desdibuja por la iniciativa seguida para conseguir la fusión de ambas empresas que finalmente no se consumó

Se sostiene en el recurso que la asistencia financiera denunciada por la Administración Concursal estaría prescrita, ya que las operaciones financieras que facilitaron la asistencia financiera por la que la matriz obtuvo las acciones de la concursada, pudieron ser objeto de acciones de anulabilidad del art. 1301 y partiendo de que la ineficacia producida es la anulabilidad de los negocios jurídicos que facilitaron la asistencia financiera (préstamos y créditos a la concursada) y no la operación de adquisición de las acciones, es preciso determinar en qué momento se inicia el plazo para el cálculo de los cuatro años de caducidad de la acción, siendo indiscutible que el inicio de las transferencias de fondos de la concursada a favor de la matriz, procedentes de créditos y préstamos bancarios, se inicia en el año 2001, posteriormente agrupados en un préstamo hipotecario sindicado en el año 2009. Entienden los recurrentes que, dada la fecha de solicitud de concurso voluntario, en el mes de noviembre de 2015, la acción de anulabilidad de esa asistencia financiera estaría caducada. Finaliza diciendo el recurso que se habría incurrido en un fraude de ley a la hora de calificar el concurso para evitar la caducidad de la acción por el cauce del art. 164.1 y no por el art. 164.2.5º como habría sido lo correcto.

El motivo se rechaza porque los hechos que ahora se enjuician son perfectamente incardinables en el art. 164.1 de la LC como acertadamente se ha realizado por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, pues la actuación llevada a cabo supuso una evidente agravación de la situación de insolvencia de la concursada. Aquí no se ha concedido un préstamo de forma directa para la adquisición de acciones, sino que se ha hecho de forma indirecta, al conceder un crédito para que la sociedad dominante amortice la deuda bancaria formalizada para la adquisición de sus acciones, lo que suponía un mayor endeudamiento para la concursada. Se trata de una operación de asistencia financiera diferida que se prolonga en el tiempo y que se concreta en una deuda frente a la concursada, el dia 31 de diciembre de 2013, en la suma antes mencionada.

El otro supuesto se refiere a la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor lo que no fue el caso en que se pretendía la adquisición de acciones de la concursada por la empresa matriz, habiéndose tratado incluso de conseguir una fusión entre empresas que finalmente no se consumó. Siendo correcta la calificación de esta actuación conforme el apartado primero del art. 164 como han hecho las calificaciones y así se ha valorado en la sentencia (junto con otras causas) a la hora de declarar el concurso culpable.

Se dice en la STS de 20 de diciembre de 2017 anteriormente citada: 'Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.'

Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Así pues, se aprecia, en el caso, el elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad, como sigue diciendo la STS citada: ... 'no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores'.Conforme lo razonado se estima la existencia de culpa grave en la actuación del administrador de la concursada y, por tanto, declarándole responsable por la vía del art. 164.1 de la LC como se hace en la sentencia desestimando este motivo de recurso.

TERCERO.-Infracción del art. 164.2.1º. Irregularidad contable.

Se dice en el recurso que no ha existido irregularidad contable puesto que en momento alguno ha existido impedimento para conocer la situación de la compañía, no existiendo irregularidad contable relevante pudiendo apreciarse la imagen fiel del estado de la sociedad en sus cuentas anuales. Se añade que la ausencia de cobertura documental y/o de garantías no viene definida como uno de los supuestos de irregularidad contable relevante, lo sería el hecho de haber registrado contablemente un activo que no fuera tal. En las cuentas del año 2012 y 2013 existe evidencia documental de las transferencias efectuadas por la concursada a su matriz y minoradas por las devoluciones efectuadas por la propia matriz a la concursada.

El artículo 164.2.1º LC regula tres conductas distintas que pueden ser calificadas como 'irregularidades contables' a los efectos de integrar el tipo de esta causa de culpabilidad:

a) El incumplimiento del deber de llevar contabilidad.

b) La existencia de doble contabilidad.

c) Las irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado.

Esas tres conductas tienen en común que provocan una opacidad que dificulta o imposibilita la comprensión de la situación patrimonial en la que se encuentra el deudor y las causas que han conducido a ella, esto es, las causas que han determinado la insolvencia.

El legislador ha establecido unas presunciones de culpabilidad, siguiendo la tradición histórica de nuestro derecho de insolvencias. En el art. 164 establece una seria de presunciones de concurso culpable 'iuris et de iure' que no admiten prueba en contrario; y en el art. 165 enumera unos supuestos en que de darse se presume la culpabilidad salvo prueba en contrario. Las primeras precisan únicamente la concurrencia del supuesto de hecho, sin necesidad de dolo o culpa, ante ellos el concurso se declara culpable siendo competencia exclusiva del Tribunal.

La ley sanciona al deudor obligado a llevar contabilidad que incumpla 'sustancialmente' esa obligación. La introducción del término 'sustancial' plantea en ocasiones problemas de interpretación. El art. 25 del Código de Comercio obliga a la llevanza de determinados libros, sin distinguir entre libros o documentos sustanciales o no, correspondiendo tal calificación al juzgador; sin embargo, en todo caso se considera por la mayoría de la doctrina que la no llevanza de alguno de los libros que obligatoriamente debe llevar todo empresario será motivo para calificar el concurso como culpable. Otro concepto introducido en el art. 164.2.1 de la Ley Concursal : 'irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara', es una cuestión de hecho que queda a la discrecionalidad judicial. Lógicamente es determinante al respecto el informe de la Administración Concursal para saber si esas irregularidades permiten saber o no la situación real de la concursada, lo que incluye aquellos supuestos en que, aunque se lleven libros, no puede deducirse de lo mismo la situación de la empresa.

El incumplimiento y la irregularidad ha de ser sustancial y relevante, respectivamente, es decir, capaz de impedir el conocimiento o desfigurar la imagen fiel de la sociedad, la real situación financiera y patrimonial de la misma. Por sustancial, se entiende por la doctrina, aquella que no permita conocer la imagen fiel de la sociedad. Algunas sentencias han considerado que la eliminación de falsos activos de la sociedad implica la reducción de los fondos propios por lo que su contabilización supone una irregularidad relevante ya que afecta al patrimonio neto de la sociedad contabilizado en las cuentas anuales y afecta a la imagen fiel que han de dar de la misma. La interpretación que merece el vocablo 'relevante' es equiparable a importante, significativo, descartando, así pues, irregularidades puntuales; ahora bien, un conjunto de irregularidades contables que individualmente consideradas pudieran considerarse irrelevantes se transforman en relevantes al ser consideradas en su conjunto.

La causa apreciada en la sentencia se estima acreditada en autos como se razona ampliamente en la recurrida en valoración de las pruebas aportadas a los autos y de las conclusiones que obtiene el Juzgador 'a quo' con base los datos resaltados por dicha Administración que no han sido desvirtuados por prueba en contrario, art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Rechazando los argumentos del recurso sobre la inexistencia de préstamos a otra entidad sino que era en pago de deudas, admitiéndose, no obstante, la propia existencia de irregularidades en las cuentas del año 2009, sin que se aporten facturas de los pagos que dice realizados otras sociedades; en suma, no justificándose supuesto el préstamo de 3.630.000 euros a otra sociedad vinculada con el grupo. Obran en las actuaciones datos que demuestran la situación en que se encontraba la sociedad en el año 2009 y precedentes que abocaron a la misma a una asfixia económica y posterior inviabilidad futura.

El informe de la Administración Concursal es suficientemente ilustrativo al respecto, siendo este organismo el que por Ley tiene encomendado la gestión de la sociedad concursada y conoce por ello su real situación económico-financiera, haciéndose un detallado y pormenorizado iter de los antecedentes y posteriores actuaciones abocaron a la sociedad del actual concurso. Rechazando las afirmaciones que se hacen en el recurso sobre equivocación de la recurrida, compartiendo los acertados razonamientos de la misma contenidos en el apartado cuarto del fundamento cuarto, no mereciendo acogida los argumentos del recurso sobre este punto cuya desestimación procede por las razones expuestas

En el caso sometido a nueva valoración por este Tribunal estamos en la tercera de esas conductas. Por tanto, habrá que analizar si concurren los presupuestos para calificar el concurso culpable a su amparo. En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia recurrida se recogen los argumentos que se desarrollan en los escritos de oposición y se da cumplida respuesta a los mismos. A pesar de esta expresa respuesta que se detalla en la sentencia de Instancia, los recurrentes consideran que no se analizaron las consideraciones efectuadas en los escritos de oposición, dando por reproducida la argumentación.

La expresa alegación de falta de relevancia de la irregularidad observada no puede ser compartida, pues es evidente que sí supera el umbral de la gravedad, de una manera clara, en cuanto es capaz de desvirtuar la información financiera ofrecida en las cuentas, como se expondrá a continuación. No haber contabilizado como una minoración patrimonial la asistencia financiera prestada a la sociedad matriz que si bien cuando el crédito se generó la sociedad no estaba en una situación financiera como la que conllevo a la solicitud de concurso, el hecho de la salida de fondos en ejercicios anteriores para asistencia financiera de la matriz ha supuesto que la concursada no ha podido disponer de esos fondos para atender con esos recursos a situaciones más delicadas en que posteriormente se ha visto involucrada, unido a ello la ausencia de cobertura documental o garantía sobre ello. El informe de Auditoria de PWC considera que dicha cuenta a cobrar de la matriz debiera considerarse como una minoración patrimonial atendiendo a la normativa contenida en el Plan General de Contabilidad.

Se recoge en el informe de la Administración Concursal que la existencia de importantes saldos por operaciones comerciales con las sociedades dependientes, concediendo créditos y manteniendo saldos cuyos importes han resultado fallidos. Estas operaciones con sociedades participadas o relacionadas ha comprometido la solvencia de la concursada, no solo por no figurar documentados dichos créditos, sino por no establecer ningún plazo de vencimiento y las consecuencias de su impago. El informe de auditoría recoge también que la renegociación de la deuda financiera y suscripción de un acuerdo sindicado de financiación a largo plazo en el año 2009 (ascendiendo a un importe de 8,9 millones de euros) debería figurar registrado en el pasivo corriente del balance de situación. La sociedad no presenta cuentas anuales consolidadas, es la sociedad dominante, SPV Greenleaves S.A., la que formula las cuentas consolidadas del Grupo.

La contabilización como un crédito a corto plazo de la deuda de la sociedad matriz hasta el ejercicio 2014 en que pasa a contabilizarse como crédito a largo plazo, no puede considerarse correcta, dada la naturaleza de dicho crédito. Los propios recurrentes vienen a reconocer que se trataba de una estructura de caja única más que de un préstamo, sin intención de devolución a corto plazo. La sentencia ya recoge que haber contabilizado un activo por impuesto diferido por importe de 3.630.000 euros a 31 de diciembre de 2013, pese a no darse las condiciones requeridas por la normativa y principios contables. Concluye el informe de la Administración Concursal que el patrimonio neto reflejado en las cuentas anuales de 2013 ascendía a 9.277.000 euros que una vez corregido por las irregularidades contables tendría un carácter negativo quedando reducido a -1.018.000 euros. Y lo mismo puede decirse de la reducción de capital por importe de 3.149.000 euros acordada en Junta general de 22 de noviembre de 2012, todo ello no desvirtuado por la prueba pericial aportada por la concursada después de las puntualizaciones que se hacen por la Administración Concursal. Supone todo ello una irregularidad contable suficiente y relevante para alterar el estado real de la sociedad y, consiguientemente, su situación financiera y patrimonial. La respuesta a este motivo de recurso en el que se realiza una exposición por remisión no puede ser diferente de la que ya se ofreció en la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Indebida aplicación del art. 165.1.3º

Se argumenta en el recurso que la sentencia recurrida aplica este supuesto de culpabilidad con un automatismo sorprendente. El retraso del depósito de las cuentas anuales no basta sin más para sostener la calificación culpable del concurso, sino que éste ha de haber tenido incidencia en la situación de insolvencia y en la posibilidad de que terceros pudieran conocer la situación económica-patrimonial de la sociedad. El informe de la Administración Concursal destaca la presentación fuera de plazo de las cuentas anuales correspondientes a ejercicio 2012 y 2013, así como la inexistencia de presentación a depósito junto con la preceptiva auditoria. No es ello es especial motivo de impugnación en el recurso y ya la sentencia afirma que no se discute en los escritos de oposición a la calificación que se hace de concurso culpable. Siendo un hecho objetivo y deduciéndose de lo dispuesto en el art. 165.1 como presunción 'iuris tantum' la culpabilidad salvo prueba en contrario que aquí no se ha aportado y según la actual redacción del precepto.

QUINTO.-Ámbito subjetivo de imputación. Responsabilidad por déficit. Existencia de déficit como requisito necesario para la condena a la cobertura.

El recurso impugna también la sentencia en los pronunciamientos que contiene sobre los implicados en el concurso como consecuencia de su declaración como culpable.

Se refiere en primer lugar el recurso a la solidaridad que se establece para la cómplice y Desiderio como consecuencia de la declaración de cobertura del déficit concursal prevista en el art. 172 bis de la LC . La Administración Concursal solicita tal responsabilidad de forma subsidiaria para el supuesto de que SPV Greenleaves S.A. no devuelva a la masa activa la suma de 5.883.998,19 euros como consecuencia de la operación financiera de asistencia diferida. Por el contrario, el Ministerio Fiscal solicita lo sea en régimen de solidaridad lo que acoge la sentencia. Se dice en el recurso que los cómplices no pueden ser condenados por el déficit concursal y tampoco existe precepto que haga mención a la responsabilidad subsidiaria, es más entiende que ha de ser individualizada y que en todo caso la solidaridad debe pactarse expresamente o debe estar prevista en norma jurídica ( art. 1137 del CC ).

Se añade en el recurso que la responsabilidad que se establece en el art. 172 bis LC es facultativa al disponer 'el juez podrá', es decir, no es imperativo declarar la responsabilidad que se fija en el precepto para cubrir total o parcialmente el déficit concursal, sino que habrá de probarse el nexo causal entre la actuación concreta de los hoy apelantes y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Refiriéndonos a esto último, lo argumentado en los fundamentos anteriores da respuesta adecuada a esta alegación y lo mismo hace la sentencia apelada. La asistencia financiera llevada a cabo por la concursada a la sociedad matriz para que ésta adquiriera las acciones de la primera, extrayendo recursos de la concursada (por importe de 5.883.998,19 euros) cuya recuperación es totalmente descartable, integra claramente una conducta que ha agravado la situación de insolvencia de la empresa Alimentos Naturales S.A. y que es atribuible a quién desempeñaba las funciones de Presidente y Consejero Delegado en ambas sociedades en los dos años anteriores a la declaración del concurso. Es evidente el nexo causal entre la conducta del responsable de la empresa y la agravación de la situación de insolvencia.

Parti endo de estos hechos y en proyección de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, ha de ser desestimado este motivo de recurso. Para resolver expresamente la cuestión planteada en el escrito de recurso es preciso recordar los vaivenes que ha sufrido el artículo 172 bis de la Ley Concursal en un reducido plazo de vigencia. Inicialmente se definía la condena subjetivamente: «a pagar a los acreedores concursales», decía la Ley 22/2003, designando así a los acreedores concursales como destinatarios de la condena. Dicha redacción se modifica y el artículo 172 bis.1, en la redacción dada por la Ley 38/2011 , pasa a definir objetivamente la condena: «a la cobertura total o parcial del déficit», por lo que el acreedor beneficiario de la misma ya no será el concretamente afectado por la conducta sancionada, sino el que proceda según las reglas de pago concursales.

Así afirma la STS de 22 de julio de 2015, nº 421/2015 :,'ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ».

Y en la STS de 24 de octubre de 2017, nº 574/2017 se dice:'El estándar de motivación que deben reunir las sentencias de calificación concursal culpable ya ha sido fijado por esta sala, verbigracia en las sentencias 421/2015, de 22 de julio , y 269/2016, de 22 de abril , en las que dijimos que, conforme al art. 172.2 LC , la resolución debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC ; así como que también resulta preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas. Y en el caso de que se declare la responsabilidad concursal de los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, ex art. 172 bis LC (en su redacción vigente), también deberá justificarse en qué medida contribuyeron a la generación o agravación de la insolvencia y se individualizará su contribución'. En el presente caso no puede decirse que la decisión cuestionada no haya sido motivada suficientemente en la sentencia como se hace en el fundamento séptimo, confirmando lo decidido.

Responsabilidad por el déficit de carácter resarcitorio. Individualización de las conductas.

Sobre las consideraciones jurídicas de la responsabilidad por el déficit concursal, la reforma que introduce la Ley 17/2014, significa una modificación de su naturaleza que pasa a ser de carácter resarcitorio (así lo considera la Audiencia Provincial de Barcelona exige relación de causalidad, por el contrario, la de Madrid sostiene que es de naturaleza sancionatoria y no hace falta nexo causal).

La Sentencia del TS de 5 de febrero de 2015 que cita la núm. 772/2014 , de 12 de enero de 2015, dictada por el Pleno de la Sala Primera, declaró que la nueva regulación obedece a la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria.

En la línea argumentativa ya desarrollada en anteriores fundamentos jurídicos debe insistirse en que la causa más grave de las que han sido analizadas para calificar el concurso como culpable es la que se centra en el traspaso de fondos a la matriz, que no se justifica por el interés del grupo.

Es esa cantidad que adeuda la matriz y que aún no ha podido devolver, el límite de responsabilidad que puede ser exigida a los administradores y al cómplice, la que se considera en la condena, por lo que la relación causal está plenamente justificada, teniendo vinculación directa con la causa de culpabilidad, todo ello en la forma que se cuantifica en el informe de la Administración Concursal.

Presupuestos para la declaración de complicidad

En el recurso se plantea también la falta de los requisitos legales para que pueda ser declarada como cómplice la sociedad matriz a la cobertura del déficit concursal por no contemplarse en el art. 172 bis LC .

Confo rme al artículo 166 de la Ley Concursal , son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal.

La STS de 27 de enero de 2016 (ROJ: STS 89/2016 - ECLI:ES:TS:2016:89 /Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) refiere que la generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el art. 893 del Código de Comercio en los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad.

La STS 27/10/2017 Roj: STS 3796/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3796 abunda en esta tesis al sostener: 'hemos establecido que para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable. b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave.

Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación'.

La consideración de cómplice precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión se considera en el art. 166 LC constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad suficientemente probada y en clara relación de causalidad que han determinado la generación o agravación de la situación de insolvencia.

En los términos que emplea la sentencia citada no se puede discutir que la actuación del cómplice puede ser por 'acciones u omisiones', lo que desvirtúa sin mayores razonamientos una de las alegaciones de la empresa recurrente.

Las circunstancias que han concurrido en la asistencia financiera de la concursada a la sociedad matriz y la imposibilidad de devolver la suma recibida, es incompatible con la alegación de ser ajena a la causa que generó la insolvencia y que fundamenta la calificación del concurso por la causa del artículo 164.1 LC , conducta en la que la participación, no solo omisiva, sino claramente activa de la declarada como cómplice no admite duda alguna, a la vista de sus propias explicaciones sobre el funcionamiento del grupo de empresas.

Se trata de una participación concreta en los actos de agravación de la situación de insolvencia que han fundado la calificación como culpable del concurso, con evidente connivencia con la concursada en la conducta que ha merecido la calificación culpable y que se centra en la transferencia de fondos a la sociedad matriz que finalmente no han podido ser devueltos.

La responsabilidad del artículo 172.3 LC es de naturaleza resarcitoria y precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: un acto ilícito imputable al cómplice; daño al patrimonio social; y la relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño. Tales requisitos concurren y el daño se concreta en el importe de la deuda de la entidad declarada cómplice que refleja las cantidades recibidas indebidamente que son las que debe devolver, no existiendo impedimento jurídico alguno para esta condena.

Cobertura del déficit

La normativa aplicable es el art 172 bis en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo , después recogido en la Ley 17/2014. Según esta modificación, la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'

Se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 13 de octubre de 2017 sobre su alcance:'(e)n esta novísima redacción del art 172 bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador '... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia...'

Como dice la reciente sentencia del TS de 12 enero de 2015 : '...la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»,

....por ende, debe el AC alegar y probar de qué manera la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia. Y correlativamente, la resolución judicial debe fijar la extensión de la condena, en función de esa contribución causal'

A la vista de tal doctrina y según antes se razonó está demostrada en el caso la responsabilidad del administrador e igualmente la del cómplice, siendo ahora necesario examinar la solidaridad existente con la sociedad declarada cómplice.

SEXTO.-Solidaridad

La calificación que realiza el Ministerio Fiscal recoge al pedir la declaración de concurso culpable, la condena a la persona afectada, Desiderio , además, al reintegro a la masa concursal, de forma conjunta y solidaria con la entidad SPV Greenleaves S.A., de la cantidad de 5.883.998,19 euros. Solicita también se declare cómplice a esta última sociedad y pide la condena al reintegro, de forma conjunta y solidaria con Desiderio , de la cantidad de 5.883.998,19 euros. Por su lado, la Administración Concursal en su informe de calificación alude en el cuerpo del escrito a la responsabilidad concursal del art. 172 bis LC , recogiendo en las conclusiones la petición de condena a la entidad SPV Greenleaves S.A. a devolver a la masa activa del concurso la cantidad de 5.883.998,19 euros, respondiendo subsidiariamente Desiderio sobre el eventual fallido por la referida entidad en la efectiva devolución a la masa activa.

El Tribunal Constitucional tiene declarado reiteradamente que la congruencia de las sentencias, que establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

No obstante, debe precisarse que la congruencia de las sentencias no ha de ser entendida en términos absolutos que obligue a los órganos jurisdiccionales a la aceptación o denegación estricta y literal de lo solicitado por las partes, sino que, por el contrario, permite matizar lo por ellas pedido, de acuerdo con la esencia de lo debatido en la litis. No apreciándose incongruencia en las resoluciones judiciales que dan acogida a aspectos complementarios o accesorios que estén suficientemente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en la pretensión deducida en la demanda - sentencia de22 de julio de 1989 , 5 de febrero 1990 y 12 de marzo de 1990 .

La incongruencia de la sentencia, afirma la STC 2ª 182/2000 , de

10 de julio: 'constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por la súplica -petitum- y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir -causa petendi- Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulado o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Siguiendo la STS de 24 de octubre de 2017, nº 574/2017 , resolviendo un supuesto similar al presente puede decirse que al menos en aquellos supuestos en que se ha procedido a individualizar conductas, como exige el art. 172 bis LC , la regla general será la de la mancomunidad no la de la solidaridad, no resultado de aplicación el art. 237 LSC que ordena la responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración en el ámbito del derecho societario, pero no en el ámbito concursal en que existe norma especial, el art. 172 bis LC , respondiendo ambos preceptos a finalidades e intereses objeto de protección diferentes.

Sin embargo, puede regir la solidaridad si hubiera concertación o acuerdo en las conductas determinantes de responsabilidad como acontece en este caso, conforme se ha argumentado anteriormente, entre la actuación de la concursada a la sociedad matriz en cuanto a la asistencia financiera prestada por la primera a la segunda. Procede por todo ello desestimar estos motivos de recurso.

La condena al pago de la cobertura del déficit concursal que se establece en el Fallo de la sentencia debe confirmarse en esta alzada y los demás pronunciamientos de condena que se contiene en la sentencia apelada. En definitiva, la condena por solidaridad que se establece en la sentencia deriva directamente de la actuación de ambos y del quebranto económico para la concursada (la asistencia financiera diferida prestada por ésta a su matriz), ciñéndose en apartado 2 y 3 del Fallo de la sentencia recurrida a la cantidad que salió indebidamente del patrimonio de Alimentos Naturales S.A.

SEPTIMO.-Al desestimarse todos los motivos del recurso formulado por los apelantes, procede imponer las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con lo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no apreciar los motivos que se contemplan en el inciso último del apartado primero del citado art. 394.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Don Desiderio , SPV Geenleaves S.A. y Alimentos Naturales S.A., contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 y Mercantil de León, en el procedimiento de concurso necesario, Pieza de Calificación del Concurso nº 1.146/15 .

Se confirma la citada sentencia en todos sus pronunciamientos y se condena a los recurrentes a las costas originadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito consignado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución cabe interponerrecurso de casaciónante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito,recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.