Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 496/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/017770
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0017770
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 496/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000488/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: Cristobal y Inocencia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 238/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000488/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAIXABANK
S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendida
por el letrado D. GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, contra D. Cristobal y D.ª Inocencia , apelados -
demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado D. JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de diciembre de 2017 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma.
Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 19 de diciembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Cristobal y de Dña. Inocencia con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, del Pacto Quinto contenido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 30 de mayo de 2014, y cuyo tenor literal es el que sigue: ' PACTO

QUINTO. Gastos a cargo de la parte deudora.

La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de tasación de las fincas hipotecadas, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial del préstamo, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de los extremos recién referidos, los cuales habrán de tenerse por no puestos desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a CAIXABANK, S.A. a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 258,46 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 30 de mayo de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 132,63 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 17 de julio de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) honorarios de gestión, por valor de 875,10 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 27 de agosto de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.' Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 30 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' PARTE DISPOSITIVA 1.- ACUERDO rectificar la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017 dictada en el seno del presente procedimiento en el sentido solicitado por la parte actora. En concreto: i) el Fundamento de Derecho Cuarto, en su apartado titulado 'Concretas consecuencias restitutorias de la declaración de abusividad de la cláusula de repercusión de gastos al prestatario hipotecario', ha de recoger lo que sigue: 'En virtud de todo lo anterior, procede la restitución de los siguientes conceptos reclamados por la parte actora, y cuya cuantificación, conviene recordar, no ha sido discutida por la entidad demandada: i) arancel de Notario, por valor de la mitad de 516,92 euros, 258,46 euros; ii) arancel de Registrador, por valor de 132,63 euros; y iii) honorarios de gestión, por valor de 154,50 euros.' ii) el segundo de los pronunciamientos de su Fallo ha de recoger lo siguiente.

'2.- CONDENO a CAIXABANK, S.A. a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 258,46 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 30 de mayo de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 132,63 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 17 de julio de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y ii) honorarios de gestión, por valor de 154,50 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 27 de agosto de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.' 2.-INCORPÓRESE esta resolución al Libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de CAIXABANK S.A. frente a la sentencia de primera instancia - que ha declarado la nulidad de pleno derecho del Pacto Quinto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes el día 30 de mayo de 2014 con las consecuencias expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia- en un alegato en que, en síntesis, sostiene la validez de dicho pacto afirmando que no es abusivo y que no puede trasladarse al presente caso la doctrina contenida en STS de 23 de diciembre de 2015 . Añade que además la cláusula fue perfectamente conocida por los actores con antelación a la firma de la escritura; y que en cualquier caso no repercute a los prestatarios ningún gasto que esta parte se encuentre legalmente obligada a soportar debiendo por ello ser asumidos por la prestataria los gastos por los conceptos reclamados. Señala improcedente la restitución de cantidades como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos porque no nos encontramos en supuesto de aplicación del artículo 1303 del Código Civil y las cantidades reclamadas no se han recibido por esta demandada sino por terceros añadiendo, de otro lado, que la eventual nulidad de la cláusula de gastos determinaría que deba estarse a lo que establecen las normas arancelarias aplicables a cada uno de los gastos que se reclama y éstas determinan que sea la parte prestataria la que deba asumir los gastos de Notaría y Registro; y en lo que se refiere a los gastos de gestoría que lo que procede es realizar un justo y equitativo reparto entre las partes atendiendo su interés en los mismo no habiendo duda de este interés recae en la parte prestataria.

Alega también que se ha incurrido en infracción de los artículos 251 y 252 LEC al fijarse incorrectamente en la primera instancia la cuantía del proceso como indeterminada y no haberse acogido la impugnación planteada en la contestación a la demanda pese a que el interés económico de la acción de reclamación de cantidad constaba perfectamente determinado y cuantificado en 1.679,15 euros, cantidad en que debe fijarse en esta alzada la cuantía del proceso. Finalmente denuncia infracción del artículo 394.2 LEC al resultar improcedente la condena al pago de las costas de primera instancia por encontrarnos ante una estimación parcial de la demanda sin que se haya apreciado, ni tampoco alegado por la contraparte, temeridad, argumentando además que la cuestión controvertida presenta serias dudas de hecho y de derecho. Termina por solicitar que se dicte sentencia revocando la que es objeto de recurso y dictando otra en su lugar por la que se desestime la demanda o, subsidiariamente, revocando la de primera instancia en sentido de no imponer a esta parte las costas causadas en dicha primera instancia.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia debatida.



SEGUNDO.- Comenzando por las cuestiones suscitadas a la declaración de abusividad del Pacto Quinto de la escritura de 30 de mayo de 2014 decir que a la vista de la literalidad de dicha cláusula no surge mayor duda esta Sala de lo correcto de la declaración que ahora se impugna.

Este contenido literal es el siguiente: ' PACTO

QUINTO. Gastos a cargo de la parte deudora..- La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de tasación de las fincas hipotecadas, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial del préstamo, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor.' Con respecto a idéntico pacto y a idénticas alegaciones de esta misma parte recurrente aduciendo que no puede trasladarse al presente caso la doctrina contenida en STS de 23 de diciembre de 2015 , que la cláusula fue perfectamente conocida por los actores con antelación a la firma de la escritura; y que en cualquier caso no repercute a los prestatarios ningún gasto que esta parte se encuentre legalmente obligada a soportar debiendo por ello ser asumidos por la prestataria dejó dicho la sentencia de esta Sec 4ª de 24 de mayo de 2018 con remisión a su sentencia de 7 de diciembre de 2017 que' , nº de recurso 326/2017 , Ponencia de la Ilma.

Sra. Dña. Lourdes Arranz Freijo, que con su formulación '.. lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que 'en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).' 3.- Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla < nos remitimos al folio 39 v y 40 de autos> , justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.' Por consiguiente, la nulidad de dicha cláusula por abusiva, dada su redacción genérica y omnicomprensiva, no puede eludirse y en cuanto nula ha de tenerse la cláusula por no puesta y no producir efecto alguno acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

El motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado.



TERCERO.- Ahora bien, según hemos dejado expuesto quienes ahora conformamos este Tribunal según Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de diciembre de 2018, lo que ha sido debidamente notificado a las partes, en nuestras sentencias dictadas en el ejercicio de nuestras funciones en la Sec, 5ª de esta misma Audiencia de 20 y 22 de noviembre de 2017 y 17 de enero y 14 y 22 de febrero de 2018 , entre otras, y también en nuestras recientes sentencias dictadas par con esta Sec 4ª en fecha 12 de febrero de 2019 , esta declaración de nulidad no determina la consecuencia de la condena en todo caso a la entidad prestamista al pago a los prestatarios de las sumas por ellos satisfechas eludiendo las propias obligaciones que a estos incumben, sino que de lo que se trata es de una distribución equitativa atendido lo señalado en la STS de 23 de diciembre de 2015 , la que expone ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

'2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU )'.



CUARTO.- Así en las referidas resoluciones tuvimos en consideración que el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que ' La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel Notarial'; que la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y que son ambas partes quienes en las escrituras públicas de préstamo hipotecario comparecen ante el Notario y son otorgantes, siendo así ambas quienes han solicitado la intervención de fedatario público, por lo que entendimos que los aranceles de notario han de ser satisfechos por ambas partes litigantes al 50%, criterio también seguido en SAP de Asturias de 29 de septiembre de 2017 y SAP de La Rioja de 31 de octubre de 2017 ; pronunciándose en la misma línea la SAP de Asturias, sec 6ª de 17 de noviembre de 2017 .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en las muy recientes SS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero del año en curso y como literalmente se dice en la primeramente mencionada: ' 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.'.

Esta es la línea seguida por las restantes citadas resoluciones del Tribunal y es criterio también seguido en la primera instancia por lo que a ello habrá de estarse.



QUINTO.- Por el contrario en nuestras precitadas resoluciones de 20 y 22 de noviembre de 2017 y 17 de enero y 14 y 22 de febrero de 2018, estimamos que los aranceles de Registrador habrán de ser íntegramente a cargo de la parte demandada ya que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en su Anexo II norma octava ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la solicita'.

También a este respecto se han pronunciado las SSTS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 , significando la primera de ellas, criterio seguido en las sucesivas, '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. ' Ha de mantenerse por consiguiente el criterio de imputación del gasto en la sentencia apelada.



SEXTO.- En lo que hace a los gastos de gestoría nos remitiremos sin más a lo razonado y establecido entre otras de la misma fecha en STS de 23 de enero de 2019, nº 46/2019 , que en su Fundamento de Derecho Quinto dice '

QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. ' En consonancia con ello habrá de revocarse la sentencia apelada en este extremo y fijar la cuantía a devolver a la parte actora, habiéndose atribuido a este concepto en la primera instancia un total de 154,50 euros, en 77,25 euros; consecuencia de lo cual el importe que ha de devolver esta recurrente a la actora queda establecido en un total de 468,34 euros (258,46 euros por 1/2 gastos Notariales, 132,63 euros por aranceles de registro y estos 77,25 euros por 1/2 gastos de gestoría).

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a las alegaciones de improcedencia de la restitución de cantidades como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos traeremos a colación la sentencia de esta sección 4ª de 16 de julio de 2018 en lo que sustenta la condena a la restitución en la existencia de un enriquecimiento injusto, con cita de la sentencia de 14 de marzo de 2018 , en que quedó dicho que: ' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.' Y con respecto al devengo de intereses se pronuncian desde esta óptica del enriquecimiento injusto las muy recientes SSTS 46/2019 y 49/2019 , con remisión a STS 725/2018, de 19 de diciembre la que dejó dicho ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' OCTAVO.- Alega también que se ha incurrido en infracción de los artículos 251 y 252 LEC al fijarse incorrectamente en la primera instancia la cuantía del proceso como indeterminada y no haberse acogido la impugnación planteada en la contestación a la demanda pese a que el interés económico de la acción de reclamación de cantidad constaba perfectamente determinado y cuantificado en 1.679,15 euros, cantidad en que debe fijarse en esta alzada la cuantía del proceso.

Con respecto a la determinación de la cuantía del proceso en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2010 de la Sec 5ª de esta Audiencia Provincial ya indicamos - dados los términos del artículo 255.1 LEC que faculta al demandado para impugnar la cuantía de la demanda cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación - la improcedencia y por ende inadmisibilidad de una impugnación en supuesto de no concurrencia de dichas circunstancias, que es lo que aquí ocurre pues el proceso de que aquí se trata se tramita como juicio ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1-5º LEC ) con independencia de la cuantía designada en la demanda, teniendo acceso al recurso de casación cuando se acredite interés casacional.

En la improcedencia de la impugnación cuando no se dan las circunstancias del artículo 255.1 LEC insistimos en sentencia de 2 de julio de 2012 en que además añadimos que, de haberse admitido aun incorrectamente, el incidente debe quedar resuelto en el acto de audiencia previa ( nº 2 del artículo 255 LEC ) en resolución que no es de las contempladas en el artículo 455 LEC , y no en sentencia, de tal manera que nos encontramos ahora con que no es dado directamente el recurso sostenido.

En esta línea se pronuncia también la SAP, de Pontevedra sección 1 de14 de diciembre de 2018 diciendo 'La actora señaló en el fundamento jurídico A) 6º de su demanda que la cuantía era indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , ya que 'se ejercita como principal una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento. Y es que se derivan de la misma no solo obligaciones de dar, de carácter efectivamente pecuniario y con efectos retroactivos; sino también obligaciones de hacer y no hacer, con efectos tanto retroactivos, como a presente e incluso a futuro... al tener que eliminar la cláusula de la escritura y privar a la demandada de repercutir a la parte actora cantidades que debe abonar aquella. ' La demanda se admitió a trámite por decreto de fecha 28/09/2017, que acordó sustanciar el proceso por las reglas del juicio ordinario, sin aclarar si la decisión obedecía a la indeterminación de la cuantía o a la materia, o a los dos factores. Así, se indica: 'la parte actora, cumpliendo lo ordenado en el artículo 253.2 de la L.E.C ., ha expresado justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda, en concreto, ha señalado que la cuantía es INDETERMINADA así como la materia sobre la que versa la demanda a la vista de lo cual procede sustanciar el proceso por los trámites del juicio ordinario, según dispone el artículo 249 de la L.E.C .' La entidad demandada impugnó la cuantía en el razonamiento jurídico II del escrito de contestación, al considerar que, de acuerdo con las facturas aportadas, había de fijarse en el importe de 2.501,05 €, a que ascendía la suma de las cantidad reclamadas en cuanto que satisfechas en aplicación de la cláusula de gastos.

En el acto de la audiencia previa, suscitada la cuestión de la cuantía del procedimiento, se desestimó por aplicación del art. 249.1.5 LEC , formulándose protesta. La sentencia se limita a hacer referencia a ese extremo.

En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano. La cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia debiera pronunciarse, ni, por tanto, cuya controversia pueda tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.' En cualquier caso, la sentencia de la Sec 4ª de esta Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2018 se pronuncia en la consideración de estos procesos de cuantía indeterminada.

Por cuanto antecede el motivo de recurso debe ser desestimado.

NOVENO.- Por último, la impugnación al pronunciamiento impositivo a esta recurrente de las costas procesales de la primera instancia va a ser acogida atendido lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC ya que no nos encontramos en supuesto de estimación sustancial de la demanda que reconduciría al principio de vencimiento objetivo en el nº 1 del precepto.

Si el Tribunal Supremo en determinadas de sus sentencias ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial o en lo esencial a la total (así por citar a modo de ejemplo Sentencia de 17 de diciembre de 2004 , que a su vez cita SS. de 26 de enero y 14 de diciembre de 2001 ) lo cierto es que no cabe deducir de ello una doctrina general como se expresa y aclara en STS de 7 de julio de 2005 y se refleja en SSTS, entre otras, de 18 de diciembre de 2000 , 16 de marzo de 2001 y 20 de octubre de 2005 . Y en el caso presente, si se ha acogido la pretensión actora de nulidad de las cláusulas contractuales controvertidas tan solo se ha estimado parcialmente la reclamación de cantidad deducida en la demanda habiéndose producido finalmente una desviación entre lo solicitado y obtenido tanto cualitativa, al no aceptarse que el importe total de los gastos del préstamo hipotecario hubiera de ser a cargo de la demandada, como cuantitativa de entidad en relación a la cantidad interesada, que ha sido rechazada en un porcentaje superior al 70%, por lo que la estimación de la demanda tan solo lo ha sido parcial y el criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda como el que aquí se ha dado lo es por razón de temeridad, '... por haber litigado con temeridad ' dice literalmente el artículo 394.2 LEC , declaración que no se contiene en la sentencia apelada.

Lo expuesto conlleva la revocación en tal sentido de la resolución recurrida, dejando sin efecto la imposición de costas debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes por mitad.

DÉCIMO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª 8 LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2017 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 5000488/17, DEBEMOS revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en su pronunciamiento de condena a la recurrente al abono en concepto de principal de la suma de la cantidad de 258,46 euros por arancel de Notario; de la cantidad de 132,63 euros por arancel de Registrador y de la cantidad de 154,50 euros por honorarios de gestión, y en su pronunciamiento impositivo en costas procesales, los que quedan sin efecto acordando en su lugar, con parcial estimación de la demanda, la condena a CAIXABANK S.A. a abonar a los actores, en concepto de principal, la cantidad total de 468,34 euros por aranceles de Notaría y Registro de la Propiedad y gastos de gestión; y no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a CAIXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4704 0000 00 0496 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 19 de Febrero de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.