Sentencia CIVIL Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 152/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00239/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003937
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2017
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Apolonio
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
SENTENCIA N.º 239/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE : D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2018, en los que
aparece como PARTE APELANTE, BANKINTER S.A. , entidad mercantil representada por la Procuradora
de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistida por el Abogado D. JOSÉ

LUIS FONT BARONA, y como PARTE APELADA, D. Apolonio , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sr./a. M.ª ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistido por el Abogado D. BORJA NAVAL MAIRLOT,
siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco, de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Apolonio frente a BANKINTER, S.A., con los siguientes pronunciamientos: - Condenar a la demandada a abonar la cantidad de MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (1.727,70), más el interés legal devengado desde cada pago efectuado por el actor y hasta la fecha de esta sentencia en que se sustituirán por el interés procesal del art. 576 de la LEC .

- Condenar a la demandada al abono de las costas .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, objeto de impugnación, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción entablada por D. Apolonio frente a la entidad Bankinter, S.A., con estimación íntegra de la demanda, condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 'MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (1.727,70)', más el interés legal devengado desde cada pago hasta la fecha de la sentencia, en que se sustituirán por el interés procesal del artículo 576 de la LEC , imponiéndole, además, el pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza la entidad Bankinter, S.A. alegando como motivos: Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , considerando, en cualquier caso, que tales gastos serían de cuenta de la parte prestataria.



SEGUNDO.- Lo primero que debemos dejar patente es que la nulidad que se predica no deriva de una falta de transparencia en la contratación y que conforme al artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' y, en lo que se refiere a la cláusula relativa a los gastos, la decisión de la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , se funda en el artículo 89.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a tenor del cual tienen la consideración de cláusulas abusivas las que impliquen 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' , y el propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una fase de dicha adquisición, según reconoce la citada sentencia), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

En el supuesto de autos, la estipulación cuya nulidad se pretende es la QUINTA de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria litigiosas, titulada GASTOS A CARGO DE LA PARTE ACREDITADA (en la primera) y PRESTATARIA (en la segunda) que tienen un contenido muy similar. En ambas, en lo que aquí interesa, se recoge que serán a cargo del acreditado/prestatario los gastos que se deriven del otorgamiento de la escritura, así como los que pudieran producirse, en su caso, a consecuencia de la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales (estas sólo en el caso de la escritura de 2.003) que se ocasionen al Banco. En consecuencia, serán de su cuenta y cargo los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por, entre otros, estos conceptos: aranceles notariales y registrales, así como otros gastos relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca comprendidos los de la primera copia de la presente escritura para la entidad Bankinter, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos. Desprendiéndose del contenido de la demanda que sólo se interesa la nulidad por abusividad de la parte de la cláusula que traslada al consumidor los gastos de otorgamiento de la escritura, aranceles notariales y registrales, copias e inscripción en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, con independencia de que la cláusula pueda estar correctamente incorporada en los términos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , o que la parte actora pudiera conocer su significación jurídica y económica, ello no es óbice para su nulidad, pues si se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual (puesto que nada se prueba al respecto), dado el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla (solo hace las salvedades referidas cuya validez no se cuestiona), al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de su abusividad y la consiguiente expulsión del contrato.



TERCERO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos, entrando -en suma- a analizar los motivos del recurso, esta Sala ha considerado preciso deslindar, una vez declarada la nulidad de la misma, qué gastos asumidos por el consumidor son de cuenta de la prestamista, y por tanto procede su restitución, y cuáles no, ello de acuerdo con la doctrina seguida por esta Audiencia.

La Sección 6º, en Sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 , sienta la doctrina que ha asumido esta Sala a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 (reiterada en dos dictadas el 13 de octubre y otras dos el 26 del mismo mes de 2017), al señalar que 'como quiera que, -a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo. Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que, la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es, relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva. Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo. Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor'.



CUARTO.- Entrando seguidamente en el examen de las consecuencias de la nulidad declarada y la procedencia de devolución de los gastos objeto de la condena, por lo que se refiera a los gastos notariales , la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 señala que 'si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

En consecuencia, la tesis del Supremo es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU). Y continúa razonando el Alto Tribunal 'la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo, el interesado, pero, por el contrario, a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista '.

Pues bien, efectivamente, en supuestos como el presente en los que no es dable distinguir los conceptos por los que se minuta por el Notario autorizante, esta Audiencia ha optado por diferentes soluciones. Así la Sección Sexta, en las sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 , parte de la citada sentencia, y señala que 'el de trance de distribuir el coste que nos ocupa constata que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado, se considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la factura de notario que se reclama por mitad entre ambos otorgantes'. Este es el criterio que asume la sentencia de la instancia.

Por el contrario, la Sección 5ª en su sentencia de 26 de mayo de 2017 , con cita de las de 1 y 17 de febrero del mismo año, también parte de lo razonado por el Tribunal Supremo en su resolución, pero repercute la totalidad de dicho gasto en la entidad financiera, y señala que 'no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante. De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS' .

Esta Sala ha optado, a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 , al igual que las posteriores de 13 y 27 de octubre de 2017 , por la segunda de las soluciones citadas, teniendo presente que, aun siendo indiscutible que es el prestatario quien tiene interés en el préstamo (al igual que la propia prestamista, no lo olvidemos), no lo es menos que quien lo tiene en que el mismo se documente en escritura pública lo es exclusivamente la prestamista en tanto que con ello se procura un título ejecutivo y al mismo tiempo se cumplen las exigencias formales para la válida constitución de la hipoteca, por lo que en la medida en que estaríamos, en principio, ante una imposición de la apelante, ajena al interés del apelado, es a ella a quien incumbe el gasto, en la medida en que tampoco de la minuta presentada podemos conocer qué conceptos responden a actuaciones realizadas a instancias de los prestatarios.

En consecuencia, se desestima el recurso del Banco en este punto.



QUINTO .- Tampoco se acoge el recurso en lo referente a los derechos del registrador . La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

Como hemos señalado en las resoluciones citadas, es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.



SEXTO.- Desestimado el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, salvo el error material de transcripción en la cifra por la que se condena a la demandada (1.727,70 euros), en relación con lo recogido en letra (MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS) se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad ( Art.398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, en representación de BANKINTER, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2018 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 253/2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número CINCO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad, salvo el error material de transcripción en la cifra por la que se condena a la demandada (1.727,70 euros) en relación con lo recogido en letra (MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS). Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.