Sentencia CIVIL Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1294/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1566/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1294/2017.
SENTENCIA Nº 239/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la Ciudad de Málaga, a trece de marzo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
número 1566 de 2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia
de la entidad MILLENIUN INSURANCE COMPANY LIMITED, representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Ana de los Ríos Santiago y defendida por el Letrado Don Francisco José Bolinches
Palomo, frente a DON Jesús Luis , administrador único de la mercantil ERASMUS LANGUAGE S.L., que no se
ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia definitiva dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 1566/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad MILLENIUN INSURANCE COMPANY LIMITED, en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, intereses y costas, con fundamento en la acción individual de responsabilidad por daños del artículo 241 de la LSC, frente a D. Jesús Luis .

En materia de costas, las mismas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, que alega, la improcedente e incorrecta aplicación de la acción especial de responsabilidad de los administradores legalmente establecida en el artículo 367 TRLSC, precepto que no ha sido resuelto, interpretado ni aplicado correctamente en la sentencia recurrida, invocando el folio 14 del escrito de demanda, en el que se indicaba que se basaba en la omisión de la promoción del concurso de acreedores, concurriendo causa para ello, sin que procediera valorar la mera diligencia del administrador a efectos de exonerar de responsabilidad. En cuanto a la afirmación de la sentencia apelada de que en el año 2012 la entidad mercantil Erasmus no se encontraba en situación de insolvencia y por ello no concurría obligación de solicitar la declaración de concurso de acreedores por parte del administrador, estima la parte apelante que si bien ello puede ser así, sí concurre con posibilidad y de forma sucesiva, como consta acreditado documentalmente mediante la aportación en autos de los informes y documentos judiciales del Juzgado de Primera Instancia número siete de Málaga, donde se detallaba la ausencia de bien alguno y sobre todo de efectivo a favor de la entidad, por lo que aunque en 2012, pudiera tener fondos propios (si bien se desconoce la veracidad las cuentas), con posterioridad no fue así, y es más, aun cuando la parte actora detallase que en el año 2012 la citada entidad arrojaba pérdidas, y ello no se haya acogido por el juzgador, resulta indudable que con posterioridad a dicha anualidad, la entidad mercantil no sólo se encontraba situación de insolvencia, sino que es que no tenía ni un euro, por lo que la obligación del administrador de solicitar el concurso y regularizar la situación es indudable y el incumplimiento de la misma también, además de no constar cuenta alguna depositada con posterioridad en el Registro Mercantil. En segundo lugar, se alega incorrecta aplicación y fijación de la insolvencia de la entidad ERASMUS LANGUAGE, S.L., en lo referido a la reclamación individual por terceros en relación con la responsabilidad administradores, sin que por el juzgador de primera instancia se haya fijado correctamente ni interpretado tampoco correctamente lo alegado por la parte actora en cuanto las gestiones de reclamaciones situadas, siendo que la recurrente, desde el mismo momento en que se incumplió el acuerdo de pago por dicha mercantil, no pudo contactar con socio o empleado alguno, y las gestiones y trámites a los que aludía eran los envíos de requerimientos de pago y escritos que nunca han sido ni siquiera dejado sin aviso, al no constar domicilio conocido, como ocurre con la reclamación judicial en el juzgado de primera instancia y en el mercantil, sin que haya podido notificarse nada referido a la mercantil, sencillamente ha desaparecido el mercado y se incumplen todos los deberes inherentes al administrador y se incumple la normativa mercantil societaria, siendo que a la fecha del recurso, 2017, han transcurrido más de cuatro años desde que se debía haber iniciado el concurso de acreedores o liquidado la entidad y procedido a la extinción, sin que nada de ello se haya efectuado para evitar que los terceros de buena fe puedan o al menos intenten ejercitar sus legítimos derechos, situación de reconocimiento de que la entidad se encuentra fuera de mercado, que se reconoce al folio número 7 de la sentencia. En tercer lugar, se alega incumplimiento evidente de los deberes inherentes al cargo de administrador por el demandado y la responsabilidad y procedencia de la reclamación interpuesta conforme lo establecido en el artículo 241 TRLSC, resultando indudable el incumplimiento de dichos deberes, ya que el administrador no procede a prever ni siquiera al pago de la cantidad correspondiente al IVA, ni de forma directa ni fraccionada, mantiene a la sociedad fuera del tráfico mercantil, pero la mantiene vigente en registros públicos, sin que se conozca si tiene bienes o si tenía dinero para pagar, desconocimiento que resulta como consecuencia de los actos del administrador, que constituyen causas de incumplimiento de sus deberes y demuestran su responsabilidad, además del nexo causal. En cuarto lugar, se alega la concurrencia de dicho nexo causal entre los actos del administrador y el daño causado, e incorrecta aplicación e interpretación del citado nexo causal por el juzgador de instancia, discrepando de la fundamentación de la sentencia apelada, estimando el apelante que resultaría suficiente la mera remisión a la fundamentación del escrito de demanda, en concreto folios número 11 a 13, para comprobarse que constan diversas sentencias de Audiencias Provinciales que resuelven en supuestos idénticos, estimando indudable el daño causado y el nexo causal con los incumplimientos del administrador, por cuanto que el mismo no ha solicitado la declaración de concurso ni ha tramitado la liquidación de la entidad de forma ordenada y con conocimiento de los terceros de buena fe, sino que, lejos de ello, ha procedido a hacerla desaparecer, sin que sin la liquidación se pueda conocer la situación de la entidad y si ostentaba posibilidades de pago, sin que proceda presumir que una entidad no tenga bienes y que en consecuencia no se haya producido daño, precisamente por resultar imposible de saber, porque para ello se ha regulado el concurso acreedores y se reguló en su día la liquidación, además de que la normativa concursal establece un sistema de responsabilidad de las administradores societarios a dilucidar en la sección sexta del concurso de acreedores, sin que dichas consecuencias y medidas preventivas y reguladoras que establecen tanto la Ley de Sociedades de Capital, como a Ley Concursal, se hayan apreciado de forma adecuada por el juzgador de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se denunciala improcedente e incorrecta aplicación de la acción de responsabilidad de los administradores legalmente establecida en el artículo 367 TRLSC, precepto que se considera por la apelante que no ha sido resuelto, interpretado ni aplicado correctamente en la sentencia recurrida. Debemos partir a estos efectos de que en la sentencia apelada se argumenta exclusivamente sobre la acción individual de responsabilidad por daños, como así resulta, tanto del propio encabezamiento de la sentencia y del fallo de la misma, en el que se identifica como acción ejercitada la del art. 241 TRLSC, como de la fundamentación jurídica (fundamentos sexto y séptimo), que se limitan a analizar la concurrencia de los presupuestos de dicha responsabilidad.

Examinada la demanda, aunque la misma se basa en el incumplimiento por parte del administrador demandado de la obligación de promover la situación concursal o, en su caso, la liquidación de la sociedad, manteniéndola en los registros públicos pero haciéndola desaparecer del mercado, la fundamentación jurídica de la acción de responsabilidad que se ejercita, se basa en el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo de administrador por parte del demandado (artículos 225 y 226 TRLSC), según consta en los folios 6 y 7, referenciándose en este último folio en cuanto a la responsabilidad del administrador, expresamente los presupuestos de la responsabilidad por culpa, a la que se alude, exponiendo a continuación cuáles son dichos presupuestos, esto es, la realización de actos y omisiones ilícitas sin la debida diligencia por parte del administrador demandado, el daño patrimonial ocasionado a la actora, la culpa del administrador demandado y, el nexo causal entre omisión/incumplimiento y daño patrimonial. No obstante, al folio 14, se invoca igualmente como fundamento cuarto, el incumplimiento de la obligación de promover el concurso de acreedores por el administrador, concurriendo causa de disolución, aunque hemos de precisar que en este caso se confunde el presupuesto de la disolución societaria con el presupuesto de la insolvencia, invocando claramente el artículo 367 TRLSC, que se cita textualmente, precepto que también es invocado en el folio 5 de la demanda, a propósito de la legitimación, precepto que es citado junto al artículo 241 TRLSC y, si bien es cierto que la mayor parte de la fundamentación de la demanda va referida a la acción de responsabilidad por culpa del artículo 241TRLSC, no lo es menos que se dedica un fundamento a la acción de responsabilidad del artículo 367 TRLSC, lo que hubiera debido llevar en la instancia a argumentar sobre los presupuestos de dicha acción, lo que nos lleva a analizar en esta alzada sobre esta responsabilidad.

Los argumentos esgrimidos para mantener que también conforme a dicho precepto el administrador era responsable de la deuda, conforme a la fundamentación expuesta en la demanda, se basan en la omisión de la promoción del concurso de acreedores, existiendo causa para ello, estimando acreditado la actora hoy apelante que concurre una situación de insolvencia de la entidad desde el año 2012, que deduce del certificado del Registro Mercantil obrante al folio 26, por cuanto las cuentas aportadas correspondientes al año 2012 arrojaban unos resultados negativos, que han desembocado en el estado actual de insolvencia de la sociedad que no posee bienes ni efectivo.

Al lado de la responsabilidad por culpa, la LSA y LSRL recogieron otros supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad ( arts. 262 en relación con 260 LSA, y 105 en relación con 104 LSRL). Esta normativa ha sido igualmente regulada en la LSC (arts. 363 y 367). Todas estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, sin que nada obste a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999, la responsabilidad de los administradores, que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 367 LSC), contiene un régimen especial frente al contenido de los artículos 133 y 135 del mismo texto legal (también aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por remisión del artículo 69 de la ley reguladora de las últimas y por la regulación común a ambas sociedades en el art. 367 LSC); régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución. Durante la vigencia de la LSA de 1951 la falta de previsión de un procedimiento que garantizase la disolución de las sociedades cuando concurrían determinadas circunstancias, dio lugar a un ingente número de ellas que cesaban en la actividad sin acordar su disolución, y menos aún proceder a la liquidación, en su mayor parte insolventes. Para evitarlo el legislador en la Ley de Reforma Parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las Directivas en materia de sociedades de 1989 (LRyA), introdujo en el art. 262, en relación con el art. 260 LSA, una importante novedad consistente en el establecimiento de un riguroso mecanismo legal tendente a lograr que las sociedades incursas en alguna causa para ello, se disuelvan o eliminen la causa. Igual norma se recoge en los arts.

104 y 105 LSRL, para las sociedades de responsabilidad limitada. Esta normativa ha pasado al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 367 TRLSC establece: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.' El mecanismo legal para la aplicación de dichos preceptos se compone de varios elementos: a) El establecimiento de causas de disolución de la sociedad, que requieren acuerdo de la Junta General; b) La admisión de la disolución judicial cuando la Junta no la acuerde o no remueva la causa; c) El establecimiento de diferentes obligaciones para los administradores para lograr la disolución de la sociedad en los casos previstos: convocar Junta General en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o solicitar la disolución judicial cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no pudiese ser logrado; d) La imposición a los administradores de una rigurosa sanción consistente en la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, cuando incumplan los anteriores deberes.

El Tribunal Supremo ha declarado que para que surja esta responsabilidad, sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores (Vg. SSTS 12 noviembre 1999, 22 de diciembre de 1999, 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002). Y la STS de 13 de abril de 2012 argumenta sobre la naturaleza de esta responsabilidad, que la misma tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital). Y añade que la responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad , pese a estar incursa en causa de disolución , tenga bienes suficientes para atender su crédito; concluyendo que la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'.

Dado que el precepto hace responder a los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución o, en su caso, de la situación de insolvencia que determina el deber de solicitar el concurso conforme al artículo 5 LC, siendo el incumplimiento de este último deber el que se invoca en la demanda por la parte actora, hoy apelante, hemos de analizar la fecha del crédito reclamado, que es declarado acreditado en la sentencia apelada, pronunciamiento que no es impugnado. La deuda procede del pago a que se vio obligada la actora a la AEAT por virtud del aseguramiento del aplazamiento de pago concedido a la mercantil administrada por el demandado, y, según consta en la propia documental aportada en que se basa dicho crédito, documentos 1 a 4, los pagos efectuados por la actora se producen con fecha 10 de junio de 2011, por lo que dicha parte, debió acreditar, que la insolvencia tuvo lugar con anterioridad, lo que en modo alguno se acredita, porque precisamente, en la demanda se alegaba que la situación de insolvencia determinante de la obligación de instar el concurso se produjo en 2012, y en concreto se dice que desprende de las cuentas anuales de 2012 depositadas en 2013, cuando ciertamente, de dichas cuentas anuales no se desprende ni que la sociedad estuviera en insolvencia y, ni siquiera, que la sociedad estuviera en causa legal de disolución, como así se refleja en al sentencia apelada, al constar un patrimonio neto de 55.659,38 €, no habiéndose reducido el mismo a una cifra inferior a la mitad del capital social, constando que tanto en el ejercicio 2011 como en 2012, el patrimonio neto era superior a la cifra del capital social, que en 2011 fue de 3.006 € y en 2012 aparece en 54.974 € (folio 96). Las alegaciones del motivo de recurso relativas a que aún siendo cierto que en dichas cuentas no consta una situación económica negativa, sí se desprende la misma de los ejercicios posteriores, en modo alguno hace prosperar la acción de responsabilidad por no disolver o no solicitar el concurso del artículo 367 TRLSC, por lo que, aún siendo cierto que no fue analizada en la sentencia apelada, tampoco puede prosperar dicha acción.



TERCERO.- Los dos siguientes motivos de recurso van destinados a impugnar la fundamentación de la sentencia apelada que considera que no concurren los presupuestos de la responsabilidad por culpa, en concreto, que no se ha demostrado un daño directo a la actora por el incumplimiento de los deberes del administrador societario, en orden a promover la disolución y/o concurso de la sociedad administrada. En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos para desestimar la acción del artículo 241 TRLSC: 'En el caso de autos, resulta probado que el demandado en su condición de administrador único ha incumplido algunas de las obligaciones propias de su cargo, dado que las ultimas cuentas anuales depositas fueron las del ejercicio 2012, no constando el depósito de las cuentas correspondientes a los ejercicios siguientes.

Tampoco están legalizados los libros como indica el registro mercantil. No consta que la sociedad haya sido disuelta o instado su concurso, para el caso que la misma hubiese dejado de operar en el trafico jurídico por concurrir alguno de los supuestos previstos e en el artículo 363 de la LSC, o que se haya instado declaración de concurso para el caso de estar incursa en los supuestos del articulo 2 y 5 de la LC .

Por la falta de depósito de las cuentas anuales y legalización de los libros, se ha procedido al cierre registral de la hoja de dicha mercantil. Se indica por la parte actora que la sociedad estaba incursa en causa de disolución y a pesar de ello no se llevó a cabo una liquidación ordenada, y lo cierto es que de la prueba practicada, resulta que las cuentas del ejercicio 2012 presentaban unos fondos propios de + 55.659,38 euros y un capital social suscrito de 54.974,00 euros, en el ejercicio 2011, los fondos propios también eran positivos +34.354,08 euros y el capital social de 3.006,00 euros. Siendo así las cosas al tiempo de reconocerse la deuda en la sentencia de noviembre de 2013, no estaba incursa en causa de disolución por tener reducido sus fondos propios por debajo de la mitad de su capital sino todo lo contraria. No debemos de olvidar que la deuda reclamada fue originada con anterioridad, concretamente en el año 2011.

Pero es más para el caso que entendiésemos que la misma estaba incursa en causa de disolución al no constar depositadas las cuentas de los ejercicios 2013 y siguientes, y que el demandado no había desvirtuado dicha presunción, o que el citado administrador debió instar la declaración de concurso de la misma por concurrir en la misma alguno de los presupuestos legales previstos en el articulo 2 5 de la LC , no podemos entender a la vista de la prueba practicada que entre el impago de las sumas reclamadas, las cuales fueron reconocidas por resolución judicial, y la actuación del demandado ( incumplimiento de las obligaciones impuestas por la LSC) exista un nexo causal que permita establecer que las cantidades impagadas constituyan un daño directo y no reflejo o indirecto, puesto que la propia actora en el cuerpo de su demanda, ( hecho tercero de la demanda pagina 3) indica ' una vez abonada, y a pesar de los requerimientos y gestiones realizadas para su pago de forma voluntaria, y extrajudicial la mercantil referida, no procede a pago alguno, por lo que finalmente, esta parte se vio obligada a iniciar un procedimiento judicial de reclamación de cantidad, que se encuentra en fase de ejecución de sentencia favorable, ejecución hasta la fecha completamente infructuosa........' ' Pues bien, a pesar de que a da de la fecha se desconoce localización alguna de la entidad, se desconoce que posee bien alguno'. En suma, está reconociendo en la demanda la parte actora, que no le consta que la entidad ERASMUS LANGUAGE S.L., tuviese bienes o derechos susceptibles de ser liquidador o realizados de forma ordenada, que es lo que pretende con la declaración de concurso de acreedores en caso de falta de vialidad de la sociedad, o con el procedimiento de liquidación tras la disolución de la misma. Con lo que aplicando la doctrina anterior del TS antes expuesta, procedería desestimar la acción ejercitada dado que el daño que se indica por la actora como causado, de la prueba practicada no puede catalogarse como daño directo sino a lo sumo indirecto. Cuestión distinta hubiese sido que el actor hubiese acreditado la existencia de bienes y derechos susceptibles de realizarse, y que por la falta de disolución y liquidación de la sociedad al haber llevado a cabo el cierre de facto de la misma, o por no haber instado la declaración de concurso, las deudas hubiese resultado impagadas, en cuyo caso, acreditado dicho extremo hubiese correspondido a la parte demandada, acreditar como hecho enervador de la acción de responsabilidad individual, que aún para el caso de la haber llevado a cabo la disolución y liquidación ordenada o haber se instado y declarado el concurso, tales deudas no hubiesen podido ser satisfechas, de lo contrario se hubiese estimado la acción de la parte actora, presupuesto que no concurre en el caso de autos.' Debemos tener en cuenta que se está analizando la acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC que frente a la responsabilidad legal por deudas del artículo 367 TRLSC, es una responsabilidad basada en la culpa, que exige un daño directo, siendo la sentencia apelada conforme con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en laSentencia del Pleno de la Sala 1ª nº 472/2016, de 13 de julio de 2016 , que es aplicada expresamente la sentencia apelada, en la que nuestro Alto Tribunal declara que la conducta antijurídica susceptible de producir daño es la derivada de un comportamiento activo o pasivo del mismo, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal y, que para que prospere dicha acción individual, ha de acreditarse que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, el crédito del acreedor hubiera sido satisfecho, lo que en modo alguno ha acreditado la parte apelante, como así se ha argumentado en la instancia, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen dicho razonamiento. En este sentido, se argumenta en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 en los siguientes términos: 'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores 'supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo ; 737/2014, de 22 de diciembre ; 253/2016, de 18 de abril ).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril : 'Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)'.

La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora.

Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , 'que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )'.

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio : 'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...] 'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...] 'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...] 'Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.' De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

4. En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora.

Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad.

Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.' Por tanto, conforme se declara en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, el actor ha de acreditar algo más, para que pueda prosperar la acción de responsabilidad por culpa por impago de una deuda al acreedor, fundada en el incumplimiento de los deberes en orden a la disolución y/o concurso y liquidación de la sociedad, en concreto, es preciso acreditar que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente, esto es, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, lo que para el Tribunal Supremo exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo. En el presente caso, la demanda se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora, sin que conste que ese esfuerzo argumentativo adicional, a diferencia del caso resuelto por el Tribunal Supremo, en el que, al constar que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos (y mientras el administrador no demostrara lo contrario), le lleva a concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante. Pero no es ese el presente caso, precisamente la parte apelante se basa en la inexistencia de activo alguno, lo que lleva precisamente en la instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, a desestimar la demanda, lo que esta Sala no puede sino compartir, por lo que el recurso ha de ser desestimado, porque ciertamente, en este caso, la fundamentación de la demanda hubiera servido para fundar una acción de responsabilidad por deudas, que en este caso estimamos improcedente, dado que la obligaciones sociales no eran posteriores al acaecimiento de la situación de insolvencia o causa de disolución.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de los Ríos Santiago, en nombre y representación de la mercantil MILLENIUN INSURANCE COMPANY LIMITED, frente a la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, en los autos de Juicio ordinario número 1566/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.