Sentencia CIVIL Nº 239/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5545/2019 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10-BIS DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 5545/2019

AUTOS Nº 1364 Y 5465/17

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a quince de Abril de dos mil veintiuno.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1364/2017 al que se acumuló los autos nº 5465/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10-Bis de Sevilla, promovidos por Don Carlos Daniel, representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena contra la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Don Ignacio Valduarteles Joya; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 15 de Febrero de 2019.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'ESTIMARla demanda interpuesta por la representación procesal de don Carlos Daniel, frente a caja Rural del Sur, S.A, y en consecuencia:

1.-DECLARAR LA NULIDAD de la cláusula contenida en la escritura otorgada en fecha 28 de mayo de 2001 ante el Notario D. Arturo Otero López Cubero con número de protocolo 2366.

2- CONDENAR a caja Rural del Sur, S.A a estar y pasar por la anterior declaración, dejando sin efecto la cláusula declarada nula, subsistiendo el resto del contrato.

3-CONDENAR a caja Rural del Sur, S.A a reintegrar a la parte actora la cantidad cobrada en aplicación de la cláusula suelo desde su constitución, incluidas las que se hubieran podido devengar durante la tramitación del procedimiento, más los intereses legales.

4- CONDENAR a la entidad demandada al pago de las costas del presente procedimiento.

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de don Carlos Daniel, frente a caja Rural del Sur, SA, y en consecuencia:

1.-DECLARAR la nulidad de pleno derecho, por abusividad, de las cláusulas siguientes contenidas en el contrato concertado por las partes en fecha 28 de mayo de 2001 ante el Notario D. Arturo Otero López Cubero con número de protocolo 2366: cláusula de gastos, salvo lo referido a gastos de seguro y tasación; y párrafo primero de la cláusula de vencimiento anticipado.

2- CONDENAR a caja Rural del Sur S.A., a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario.

3.- CONDENAR a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 268,15 euros por el concepto de Arancel Notarial, 167,51 euros por los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y 139,43 euros por gastos de Gestoría. Las cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado para ello, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Carlos Daniel, se presentó demanda contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., interesando que se declarase la nulidad de las cláusulas suelo o tipo interés mínimo, que establecía un interés mínimo del 4,85% y techo del 13%, de gastos y vencimiento anticipado obrantes en las escrituras de préstamos con garantías hipotecarias otorgadas el día 28 de mayo de 2.001. La entidad demandada se opuso, al entender que las cláusulas eran plenamente válidas. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de las citadas cláusulas, y condenó a la demandada al pago de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo y de 268,15 euros, mitad de los gastos notariales, la totalidad de los gastos de registro ascendentes a 167,51 euros y la mitad de los gastos de gestoría ascenderte a 139,43 euros. Contra la citada resolución, interpuso recurso de apelación la entidad demandada, al considerar que las cláusulas eran plenamente válidas, dado que había informado adecuadamente a los prestatarios.

SEGUNDO.-Se alega, y así se ha acogido, la nulidad de la cláusula suelo, es decir, de aquella cláusula que establece un límite, por debajo del cual no puede traspasarlo los intereses remuneratorios.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011, en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: 'constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013, declara expresamente que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'. Para más adelante concluir que: '196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

TERCERO.-En definitiva, se pretende que estas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)''.

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: 'Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

CUARTO.-Aplicadas estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, nos encontramos que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de 28 de mayo de 2.001, por importe de 258.435,20 euros, se incluyó una cláusula tercera, relativa a Intereses, en la que se fijó el tipo de interés anual aplicable, en el 3%, durante el primer semestre, y posteriormente, se fijó interés variable, sobre la base del euribor más 1,20 puntos. En esa misma cláusula, se estableció un límite a la variabilidad mínimo del 4,85% y techo del 13%.

Posteriormente hubo dos novaciones, en 2006 y 2.009, en las que se fijaron la cláusula suelo en 3,25% y 3,50%, respectivamente, esta última hasta 2.012

Es incuestionable la aplicación, con carácter general, a estos préstamos hipotecarios de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, aunque posteriormente ha sido derogado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por cuanto su finalidad, como nos dice en la Exposición de Motivos es: 'es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.

Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario'.

Normativa que esta Sala viene manteniendo que se ha de aplicar con carácter general, aunque se supere el límite cuantitativo del importe del préstamo establecido en la Orden de 1.994, veinticinco millones de pesetas, es decir, 150.253,02 euros, porque no podemos olvidar que en la Orden de 2.011 dicho límite cuantitativo desaparece, porque se trata de garantizar la transparencia bancaria, en fin, un adecuado conocimiento por parte del usuario bancario, en definitiva a un consumidor.

Por tanto, como se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013, entendemos que se deben tener en cuenta las previsiones que dicha Orden recoge sobre transparencia, en orden a determinar la validez de la cláusula suelo.

En concreto, en la citada normativa, se exige que la entidad crediticia entregue un folleto informativo y una oferta vinculante, que ha de recoger las condiciones financieras en el mismo orden que aparezca en la escritura pública, que detalladamente se recoge en el Anexo II de dicha Orden. Ordinal que se ha de seguir rigurosamente. Así la cláusula primera ha de referirse al capital del préstamo; la primera bis a la cuenta especial; la segunda a la amortización; la tercera a los intereses ordinarios; la tercera bis al interés variables; la cuarta a las comisiones; la cuarta bis a la tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente.; la quinta a los gastos a cargo del prestatario; la sexta a los intereses de demora; y la sexta bis a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

Ese orden riguroso, que en términos imperativos la citada Orden señala que se han de seguir, sí se respetan en las escrituras públicas de formalización de los préstamos y de constitución de las garantías hipotecarias.

Se ignora, a estos efectos, si se han entregado la oferta vinculante, porque no se ha aportado a los presentes autos. La oferta vinculante es un documento esencial para esa plena comprensibilidad por parte de la prestataria sobre el alcance y consecuencia de esa cláusula, dada su trascendencia, por cuanto va a suponer una notable limitación en la variabilidad de los intereses remuneratorios.

A estos efectos, no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone determinadas exigencias al propio Notario interviniente. Así en la Exposición de Motivos se señala que: 'A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas'. Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial, si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes. Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla. Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables.

Tras un análisis detallado de las escrituras, nos encontramos que se han realizado las oportunas diligencias de comprobación por el Notario, pero no en los términos precisos que establece la citada Orden. En concreto, al folio 4 vuelto de la escritura, se señala que se ha comprobado que no existen discordancias entre las ofertas vinculantes y las cláusulas de dicha escritura, que la parte prestataria ha tenido a su disposición para examinar el proyecto de escritura, pero no se hace referencia a la limitación existente, como expresamente dispone el artículo 7-2º, apartado c, de la citada Orden de 1.994.

Es indudable que en orden a cumplir con esos requisitos de transparencia, es muy importante que se haya extendido dicha diligencia notarial, pero no es suficiente para esa plena comprensibilidad, como así lo ha declarado la jurisprudencia, entre otras la Sentencia 9 de marzo de 2.017 cuando declara que: 'En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Además de ello, es esencial la oferta vinculante, como expresamente así lo exige la Orden de 5 de mayo de 1994, artículo 5, requisito cuyo cumplimiento se recoge en términos imperativos.

Ciertamente dicha cláusula extendida por el Notario es inadecuada, de modo que entendemos que provoca que no supere ese necesario control de transparencia, que ha de conllevar que se declare la nulidad de dicha cláusula de límites a la variabilidad de los intereses remuneratorios, es decir, de la denominada cláusula suelo.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.-En cuanto al segundo motivo, que no procede intereses de las cantidades a que se le condena, respecto de la cláusula suelo, debemos recordar que es indudable que los intereses moratorios proceden desde la demanda, o desde la reclamación extrajudicial, si así se ha realizado. En este sentido, podemos destacar la Sentencia de 14 de diciembre de 2.001, cuando declara que: 'Los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior ( SSTS 30-12-94 en recurso 2995/91, 8-2-00 en recurso 1274/95 y 15-11-00 en recurso 3270/95)'. En este mismo sentido, se pronuncian las Sentencias de 14-12-85, 5-4-92, 18 de Febrero, 21 de Marzo y 24 de Mayo de 1.994, 26-3-97, 21-5-98, 15-11-00, 15-7-01, entre otras.

Criterio que se ha mantenido por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los que se concede cantidad inferior de la fijada en la demanda, que con anterioridad se entendía que solo procedía desde la fecha de la Sentencia por aplicación del principio in illiquidis non fit mora, que se refiere a aquellos supuestos de reclamación de deudas dinerarias en que, por no hallarse ilíquida la cantidad reclamada, exige la tramitación del proceso para su determinación, por lo que no puede ser apreciada mora solvendi a efecto de los intereses legales. En este sentido, declara la Sentencia de 14 de diciembre de 2.001 que: 'Los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior ( SSTS 30-12-94 en recurso 2995/91, 8-2-00 en recurso 1274/95 y 15-11-00 en recurso 3270/95), y si bien hasta mediados de los años noventa la doctrina de esta Sala fue muy estricta a la hora de admitir el devengo de tales intereses si el crédito reconocido en la sentencia era inferior al afirmado en la demanda, a partir de las sentencias de 19-6-95 (recurso 713/92) y 2-4-97 (recurso 1527/93) se inició un giro jurisprudencial, que la sentencia de 13-10-97 (recurso 2854/93) dio por definitivamente consolidado, consistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda, siendo fundamentos principales de ese giro jurisprudencial tanto los principios de la buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacía valer en la demanda por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante.

D) Esta nueva línea jurisprudencial, que se mantiene en sentencias tan recientes como las de 25-2-00 (recurso 1451/95), 8-11-00 (recurso 2262/98) y 10-4-01 (recurso 380/96 )'. En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'Como recordó la Sentencia de 8 de marzo de 2002 a partir de la de 5 de abril de 1992, esta Sala ha atenuado el automatismo del últimamente referido brocárdico, que impedía la condena del deudor moroso al pago de intereses cuando la pretensión de condena a la entrega de una suma deducida en la demanda no fuera estimada mas que en parte; y lo ha hecho dando protección al crédito, al declarar que su titular tiene derecho a recibir, además de aquello que se le adeuda, lo que, en el momento en que se le entregue, represente tal suma, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos - civiles o intereses - ya que no hay razón para que no los produzcan en favor de quien debió entregarlas con anterioridad al acreedor (doctrina seguida en las Sentencias de 31 de enero de 2001, 10 de abril de 2001, 23 de mayo de 2001, 6 de octubre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 12 de mayo de 2003)'. La base de ello, como declara la Sentencia de 21 de mayor de 1.998 es que: 'El brocardo 'in illiquidis non fit mora', aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, substancialmente, a aquellos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial, y en esta línea jurisprudencial se encuentran, entre otras, las sentencias de 5 de Abril de 1.992, y 18 de Febrero, 21 de Marzo y 24 de Mayo de 1.994'.

Bien es cierto que este criterio jurisprudencial se ha matizado desde el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.005 que, como nos dice la Sentencia de 12 de mayo de 2.015: 'atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo, siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía'. En este mismo orden la Sentencia de 5 de mayo de 2.015 añade que: 'Este moderno criterio, como precisa la sentencia de 16 de noviembre de 2007, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( SSTS 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007)'. En este mismo orden, la Sentencia de 30 de marzo de 2.015 declara que: 'porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora (no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas) ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro como hecho determinante del deber de indemnizar (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005; 31 de enero de 2011, rec. nº 2156/2006; 1 de febrero de 2011, rec. nº 2040/2006; 7 de noviembre de 2011, rec. nº 1430/2008, y 12 de junio de 2013, rec. nº 82/2011). En parecidos términos, la Sentencia de 14 de julio de 2.014 declara que: 'En tal sentido, asumiendo la instancia, esta Sala considera que los intereses legales han de aplicarse a las cantidades resultantes en orden a la indemnización a que se refiere el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, pues como afirma la sentencia de esta Sala num. 628/2010, de 13 octubre, con cita de las anteriores num. 32/2010, de 22 de febrero, 25 de marzo y 16 de octubre de 2009, se ha de atender para ello, fundamentalmente, a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía ya que 'en caso contrario el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, obteniendo de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito....'.

Otras sentencias, como la num. 718/2013, de 26 de noviembre, insisten igualmente para decidir sobre el pago de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda 'a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía....' y, en igual sentido, la num. 437/2013, de 12 de junio, se refiere a la superación del viejo aforismo 'in illiquidis non fit mora ' y a la consideración de la indemnización como una deuda que existe pese a que aún no se haya cuantificado'.

SEXTO.-Sin embargo, estas consideraciones no son necesarias aplicarlas en el presente supuesto, ya que no se trata de una cuestión de liquidez o no de la cuantía reclamada, sino que la necesidad de acoger esa reclamación de los intereses moratorios es consecuencia de que estamos ante la devolución de cantidades por aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, porque se han de devolver las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, una vez que se declara la nulidad de dicho pacto, ya que se trata de restituir la situación al momento anterior a la aplicación del mismo. Este precepto, como ha reiterado la jurisprudencia, entre otras, las Sentencias de 28 de septiembre de 1.996, y 30 de octubre de 1.996, tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

En términos parecidos, la Sentencia de 4 de mayo de 2.017 declara que: 'Establece el art. 1303CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio 'con los intereses '. La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad.

2.ª) La sentencia recurrida confirma la de primera instancia en la que se condenó a pagar los intereses desde la fecha de la reclamación por el cliente. Argumenta la sentencia que, si el efecto de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, no procede condenar a restituir, junto al capital invertido, los intereses devengados desde la suscripción porque ello podría dar lugar a situaciones de enriquecimiento injusto a favor de los actor, dado que se partiría de un rendimiento hipotético del capital que no colocaría a las partes en la situación económica inicial y contravendría lo dispuesto en el art. 1303CC.

La sentencia alcanza esta conclusión invocando la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril, en la que, remitiéndose a otras precedentes, se afirma que: 'La sentencia de esta sala de 6 de julio de 2005, por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses . Recuerda la antedicha sentencia que el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989, 30 de diciembre de 1996, 26 de julio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 30 de diciembre de 1996, llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 18 de enero de 1904, 29 de octubre de 1956, 7 de enero de 1964, 22 de septiembre de 1989, 24 de febrero de 1992, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre de 19889, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

Añade la sentencia recurrida que esta doctrina ha sido 'reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 '.

El análisis de estas sentencias impide concluir, sin embargo, que la doctrina de esta sala sea la de que los intereses del dinero que debe restituirse como consecuencia de la nulidad conforme al art. 1303CC se devenguen desde el momento de su reclamación.

En la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril, se analiza si, aplicando el régimen de la restitución recíproca que dispone el art. 1303CC, resulta procedente estimar la petición del comprador de una venta anulada por error que solicita que los vendedores le paguen el valor actual de mercado de los inmuebles comprados y que él debe restituirles. Se considera que no y se declara que, si de lo que trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, la restitución debe cifrarse en reintegrar a los compradores el precio pagado con sus intereses. Por tanto, no es objeto de análisis ni de resolución el momento a partir del cual se devengan los intereses del precio que debe restituirse y la solución es coherente con la restitución derivada de la nulidad, ya que la pretensión de los compradores de obtener la revalorización del inmueble que debían devolver equivaldría a otorgar al contrato los efectos que produciría si fuera válido.

Es verdad que la segunda de las citadas por la sentencia recurrida, la sentencia 424/2011, de 21 de junio, declaró la procedencia del pago de intereses legales de las cantidades anticipadas desde la fecha de la presentación de la demanda, pero la solución no puede generalizarse. De una parte porque el objeto de análisis era, en el marco del debate sobre las pretensiones implícitas, si se oponía a la estimación de pago de los intereses que la petición no hubiera sido formulada en la demanda, sino en un escrito de complemento de sentencia; de otra parte, porque el caso se ocupaba de una resolución por incumplimiento; finalmente, porque la misma sala, en su sentencia posterior 843/2011, de 23 de noviembre, en un caso similar, condenó a los demandados al abono de los intereses legales del capital que habían de restituir 'desde la fecha en que los vendedores recibieron aquel de la demandante'.

3.ª) La doctrina correcta sobre el momento en que se deben los intereses de un pago que debe restituirse como consecuencia de la nulidad, cuestión jurídica que constituye el objeto del presente recurso de casación, quedó fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre (en un supuesto de nulidad de compraventa como consecuencia de error por la creencia de que la finca de secano objeto del contrato podía transformarse en regadío): 'En el motivo sexto se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el inciso final del artículo 1303 del Código Civil, para lo que se aduce, en esencia, que los tres millones trescientas ochenta y tres mil trescientas treinta y tres (3.383.333) pesetas, como parte del precio, no lo pagaron los compradores hasta el 11 de enero de 1990, por lo que no se considera procedente, dice el recurrente, que se le condene también, como hace la sentencia recurrida, a restituir a los compradores el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de celebración del contrato (8 de noviembre de 1988), en cuya fecha los compradores solamente pagaron, como parte del precio, treinta millones (30.000.000) de pesetas.

'El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el interés legal de la segunda cantidad pagada por los compradores (3.383.333 pesetas) solamente ha de abonarlo el vendedor, aquí recurrente, desde la fecha en que, efectivamente, aquéllos hicieron dicho pago (11 de enero de 1990) y no desde la de celebración del contrato, como resuelve la sentencia recurrida, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los compradores'.

Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero, en la que se afirma que: '(e)l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales , los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996)'.

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108CC).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre, tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre, que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción'.

En base a esta jurisprudencia, es evidente que ha de concederse los intereses moratorios de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, desde que se hicieron efectivas por parte del actor a la demandada.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.-El segundo motivo, se refiere a la cláusula de gastos.

En cuanto a la validez de las cláusulas contractuales, esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones que, con carácter general, en toda relación contractual se estima indispensable que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas. Tan sólo será necesario un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusulas que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c, en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954, 23 de febrero de 1970, 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985)'.

A estos efectos, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992, de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: 'Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio, 14 de septiembre, 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996, 1 de febrero de 1997, 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c), 3º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores'', en parecidos términos la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: 'En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997, entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10, exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores'.

OCTAVO.-Sobre la base de estas premisas, y en relación a estas cláusulas incluidas en contratos de préstamos con garantía hipotecaria, que atribuye el pago de los gastos a los prestatarios, es unánime el criterio de la jurisprudencia a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 cuando declara que: 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

En parecidos términos, la Sentencia de 15 de marzo de 2.018 declara que: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

En definitiva, como nos dice la Sentencia 49/19 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 'Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Por tanto, la cláusula incluida en el contrato de préstamo y garantía hipotecaria formalizado entre las partes de la presente litis, a tenor de las anteriores consideraciones, es nula, aunque en el presente supuesto, teniendo en cuenta en los términos que se ha acogido en la Sentencia recurrida, que solo ha declarado la nulidad de los apartados b, c, e y f, es decir los referidos a aranceles notariales y registrales, impuestos, e, gastos judiciales y extrajudiciales y de gestoría.

Ahora bien, su expulsión del contrato, como viene reiterando la jurisprudencia, no ha de conllevar, ineludiblemente que sea la parte prestamista quien deba abonar los gastos que ha abonado el actor, sino que cada parte deberá hacerse cargo de sus propios gastos y los comunes por mitad. Ello va a provocar que sea necesario analizar cada uno de los gastos, para de este modo determinar a quien le corresponde abonarlos. Una vez determinado que ha de serlo la entidad prestamista, en este caso, es cuando procederá la devolución.

NOVENO.-Es indudable que respecto a estos gastos, tan beneficiado es una parte como la otra, porque sin el importe del préstamo, debemos entender que el actor no podría haber obtenido la financiación que consiguió mediante este préstamo, y también es beneficiada la entidad bancaria, que presta el dinero, para obtener un beneficio. Se podría sostener que la entidad bancaria es la única beneficiada con la garantía real, pero no podemos olvidar que ese privilegio que la hipoteca otorga al prestamista, indudable acarrea un beneficio para el prestatario, dado que por ese privilegio, por esa preferencia de cobro, la tasa de interés remuneratorio es menor que si hubiera acudido a un préstamo sin garantía.

Respecto a los gastos notariales, registrales y de gestoría la jurisprudencia ha modificado su criterio, en estas cuestiones, lo cual ha tenido lugar mediante cinco Sentencias de plenos, núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. En concreto, la Sentencia núm. 49/19 declara que: 'Gastos notariales

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.-Gastos de registro de la propiedad

1.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En aplicación de esta jurisprudencia, el Juzgado ha reconocido la mitad de los gastos notariales y de gestoría y la integridad de los gastos registrales, por lo que debemos rechazar este motivo.

DÉCIMO.-El tercer motivo, se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado.

Sobre dicho pacto de vencimiento anticipado, recogido en la cláusula sexta bis del contrato, apartado a, que se refiere al vencimiento anticipado, que permite la resolución cuando la parte prestataria incurriera en la falta de pago cualquier plazo de amortización, mientras que la Ley 1/2013 exige que sean, al menos, tres cuotas. Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala se ha pronunciado en innumerables ocasiones.

Sin más, por la existencia de dicho pacto, no procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque no debemos olvidar que se trata del reflejo, de la plasmación concreta y singular, de una facultad reconocida a las partes en el Código Civil, cuando se trata de obligaciones recíprocas, como es la facultad resolutoria que regula el artículo 1.124.

Como ha señalado esta Sala en relación a dicha norma, esta facultad de exigir el cumplimiento del contrato o de resolverlo, tiene como característica esencial, que ha de considerarse implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir una u otra cosa, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse, en el supuesto de la resolución, por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, que como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83, 29-12-97, 24-3-97, entre otras, que por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. Como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.012: 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995. Recurso: 1224/92). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009)'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 4 de enero de 2.007: 'Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985, entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora.

Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la Sentencia 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925, consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977, para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos:

1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976-, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970-.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977-, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959'.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986: ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.

UNDÉCIMO.-Qué la actual regulación no permita dar por vencido anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria, al menos hasta que se hayan dejado de abonar tres mensualidades, no supone, sin más, que deba declararse nula la cláusula del contrato formalizado entre las partes, que establece que procede el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, porque se trata de un contrato anterior a la vigente regulación.

En la anterior redacción de la norma, no se establecía límite alguno, solo exigía que se dejase de pagar una parte del capital del crédito o los intereses, que deban pagarse en plazos diferentes, y siempre que constase inscrita en el Registro. En cualquier caso, como expresamente se consigna en la mencionada cláusula de la escritura de constitución, es una facultad que se concede a la acreedora, es decir, no se trata de una consecuencia automática e ineludible.

En ningún momento, esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece el artículo 1.256 del Código Civil, cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil, es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato. La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013: 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008, 19 febrero 2010, 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007. En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011: 'El art. 1256CC es una consecuencia lógica del art. 1254CC, que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995, 27 febrero 1997, 4 diciembre 1998)'.

Qué se permita a la parte acreedora ante un comportamiento desleal, contractualmente analizado, interesar la resolución del contrato, no reviste los caracteres de un acto arbitrario, ya que está supeditado a un acto previo de la otra parte, con consecuencias jurídicas, como es no cumplir la obligación principal que asumió en el contrato de préstamo que puede provocar que se dé por vencido anticipadamente el contrato y se pueda realizar el bien hipotecado. Qué una de las partes realice determinados actos en el ámbito del contrato, sin el concurso de la otra parte, no afecta ni quebranta la bilateralidad del contrato, sino que es consecuencia de la posición que cada una de ellas mantiene en el mismo.

DUODÉCIMO.-Esta facultad que se concede a la entidad prestamista de resolver anticipadamente el préstamo, entre otros casos, cuando el prestatario no pague alguna o alguna de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo, insistimos, ha sido tratada en diversas ocasiones en esta misma Sección y en todas ellas se parte de la licitud de tales cláusulas en tanto que responden a un principio general de nuestro ordenamiento jurídico de que, en las obligaciones recíprocas, si uno no cumple, el otro puede resolver la obligación siempre que, según especifica reiterada jurisprudencia, haya verdadero y propio incumplimiento, es decir, que éste sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 1.124 del Código Civil y, más concretamente, la licitud de estas cláusulas para los préstamos con garantía hipotecaria está expresamente reconocida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La validez del pacto que recoge ese último precepto ha sido reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia, así lo reconoce la sentencia de 18 de febrero de 2.016, siguiendo a la de 23 de diciembre de 2.015. Dice la sentencia de 18 de febrero de 2.016 que: 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2.008, 12 de diciembre de 2.008 o 16 de diciembre de 2.009, entre otras )'

La matización que a esta doctrina hacen las sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 es poco clara, por cuanto que consideran abusivo efectivamente el vencimiento anticipado que tenga en cuenta un sólo incumplimiento, pero sólo si permite la resolución sin un incumplimiento grave, sin definir claramente en que ha de consistir éste, pero admitiendo que ha de tenerse en cuenta en la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así señala la segunda de las citadas sentencias que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2LEC, cuando afirma que '[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecu7encias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC, los tribunales deben valorar, además en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos; esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con al cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumido de evitar esta consecuencia,; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-41511)'

De todo ello, parece deducirse que la cláusula es lícita si se ajusta a lo permitido por la Ley, pero que, aunque la cláusula se ajuste a lo previsto en el artículo 693.2, no es suficiente, sino que además ha de constatarse que el impago al menos durante tres meses responde realmente a un incumplimiento grave. El sobreseimiento en estos supuestos de que la cláusula pactada se ajuste formalmente a la Ley, conforme a esta doctrina, responde no a que la cláusula sea propiamente abusiva, sino a que se ha hecho una interpretación y aplicación de la misma por la entidad prestataria que no se corresponde a lo querido por la Ley. Es decir, al amparo del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según esta doctrina, no sólo podría alegarse el carácter abusivo de la cláusula propiamente dicha, que en principio es lícita por cuanto permite una interpretación no abusiva, sino un uso o aplicación abusiva de la misma por parte de la entidad bancaria. Aunque a juicio de esta Sala esta situación de aplicación abusiva de la cláusula tendría más bien su encaje en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para lleva aparejada ejecución.

Efectivamente, ha sostenido esta misma Sección en varias resoluciones que la limitación que contiene el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no poder alegarse otras causas de oposición de las previstas en el artículo 695.1, se refiere a los motivos de fondo, que son los que contempla este último precepto, pero no excluye la posibilidad de alegar los defectos procesales que especifica el artículo 559 de aplicación general a todos los procesos de ejecución. El cumplimiento de los requisitos procesales debe ser examinado de oficio por el Juez antes de despachar ejecución, entre ellos, en suc aso, que se haya declarado correctamente el vencimiento anticipado de la obligación. Pero como frente a la resolución que despacha ejecución no cabe recurso alguno, es lógico que se permita a la parte ejecutada poner de relieve la existencia de defectos procesales que el Juez ha pasado por alto.

Sea como fuere y en resumidas cuentas, de la doctrina sentada por estas sentencias cabría concluir que no cabe considerar abusiva la cláusula que se ajuste al artículo 693.2, siempre que quepa una interpretación y aplicación no abusiva de la misma. Si la entidad prestataria aplica la cláusula sin cumplir los requisitos legales y/o sin que haya realmente un incumplimiento grave a pesar de las apariencias, entonces cabría denegar el despacho de ejecución, pero más por falta de requisitos legales para el despacho de la ejecución que propiamente por ser abusiva la cláusula.

En este mismo sentido cabría interpretar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) (Sala Primera) de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14. Efectivamente en su apartado 69 señala que 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, 'las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva', la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC. En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos 'en los siguientes casos, además de los legales'. De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC'. Es decir claramente señala esta sentencia que no están sometidas a la Directiva de protección de consumidores las cláusulas que sean un reflejo de una disposición legal como serian las que se ajustasen a lo prevenido en el artículo 693.2, si bien en el caso concreto que examina el TJUE entiende que la cláusula en cuestión se aparta de la regulación legal, lo que permite examinar la abusividad conforme a la legislación protectora de consumidores.

Por otra parte las sentencias del Tribunal Supremo citadas no consideran que en caso de que sea procedente la declaración de la invalidez de la cláusula, su consecuencia ineludible sea el sobreseimiento de la ejecución, sino que la misma puede seguir adelante siempre que se constate un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato por aplicación del derecho supletorio nacional que la jurisprudencia del TJUE permite si ello conlleva beneficio para el consumidor. La sentencia de 18 de febrero de 2.016 dice literalmente que es 'inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'. Acto seguido analiza los beneficios que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor, tales como la posibilidad de eludir la ejecución pagando lo adeudado o las normas sobre subasta, para terminar concluyendo que, en caso de invalidez de la cláusula, se debe aplicar el derecho nacional supletorio relativo a las consecuencias del incumplimiento y apreciar la concurrencia de causa de resolución anticipada a los efectos de la ejecución hipotecaria, si se comprueba que se cumplen los requisitos mínimos y que se ha producido un incumplimiento de la suficiente entidad, por estimar que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Por tanto, la cláusula en lo que afecta a este litigio, se ajusta en lo esencial a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el momento que se redacta. No puede por ello considerarse abusiva, ya que no puede serlo una cláusula lícita según un precepto legal. Y lo que nace como lícito, no puede convertirse en ilícito por el mero hecho de que posteriormente cambie la norma a cuyo amparo se redactó. Cuestión distinta es que, en su aplicación, como señala la jurisprudencia citada, hayan de tenerse en cuenta los requisitos mínimos establecidos en la legislación vigente, puesto que son requisitos procesales, y la existencia de una real situación de incumplimiento grave.

Ese nacimiento lícito de la cláusula es indudable e incuestionable, ya que se adaptó a las previsiones legales vigentes en el momento de su redacción. Si pretendiésemos que dicha cláusula se ha de adaptar a la redacción normativa posterior, lo cual acarrearía una grave inseguridad jurídica, resulta que sería necesario contar con el consentimiento de la otra parte, es decir, los actores para realizar la correspondiente adaptación a la norma promulgada con posterioridad, dado que, no podemos olvidar, estamos ante un contrato consensual y bilateral. Y en esta tesitura habría que preguntarse sí os deudores estarían dispuestos realizar esa adaptación. La respuesta es evidente, y es que sería que no, salvo honrosas excepciones, dado el evidente beneficio que ello conllevaba al no poder, a priori, la acreedora declarar el vencimiento anticipado ante el impago de cuotas. Decimos a priori, porque siempre cabría acudir a la facultad resolutoria que consagra el artículo 1.124 del Código Civil, aunque, sin entrar en disquisiciones doctrinales, vedaría acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la prestamista no pueda reaccionar de otro modo que pidiendo la inmediata devolución del dinero, por cuanto que por su parte no hay obligación alguna que pueda dejar de cumplir para presionar a la otra parte.

Por todo ello, esta Sala ha venido sosteniendo que no se considera que dicha cláusula sea abusiva, sin perjuicio de que, como ya hemos señalado, en el supuesto de incumplimiento por parte del prestatario, la entidad prestamista, para poder ejercitar la acción hipotecaria, deba ajustarse a los requisitos previstos en la citada norma y que se constate que se trata de un incumplimiento grave.

Esta Sala no puede desconocer la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, que ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017, y por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Barcelona, mediante auto de 30 de marzo de 2017.

Los fundamentos esenciales de dicha Sentencia para decidir sobre la cláusula que nos ocupa los encontramos en los apartados 59, 60, 61 y 62, que dicen: '59 Por análogos motivos cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

60 En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

61 En tal supuesto, corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales. A este respecto, resulta de los autos de remisión que tal anulación podría incidir, en particular, en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores. Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades. Según se ha señalado, estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación.

62 Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.'

Tras estos razonamientos concluye el TJUE declarando que: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

DECIMOTERCERO.-Así pues, corresponde al Juez nacional verificar si está justificada la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva por la nueva redacción de la normativa que inspiró dicha cláusula. Para ello habrán de comprobarse dos circunstancias. Si el contrato puede o no subsistir en caso de supresión de la cláusula abusiva, y si la anulación del contrato expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales

Cuando se suscribió el préstamo hipotecario objeto de este pleito el 28 de Mayo de 2.001, la redacción del artículo 693.1º era: 'Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

Por su parte la cláusula sexta bis, apartado a, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria establece el vencimiento anticipado por falta de pago, a su vencimiento, de uno de los plazos del préstamo, como ya hemos señalado.

La cuestión es si puede sustituirse esta cláusula por el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, de Crédito inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019, que admite el vencimiento anticipado, y que permite declarar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de impago por parte del deudor de, al menos, doce cuotas mensuales.

Estimamos que la supresión de la cláusula tendría consecuencias perjudiciales para el consumidor, tal y como lo declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y lo pone de manifiesto igualmente la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (apartados 61 y 62). La reclamación de la entidad de crédito tendría lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, con lo que el prestatario perdería los beneficios de la ejecución especial hipotecaria, en concreto el de liberar el bien antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y la garantía de que el bien hipotecado en caso de vivienda habitual no será adjudicado por precio inferior al 70% del valor de tasación. Por consiguiente, el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario en el que se declare la resolución del contrato por aplicación del artículo 1124 del Código Civil.

Pero también ha de analizarse, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, si el contrato que nos ocupa puede subsistir en caso de supresión de la cláusula. La Sentencia del Tribunal Europeo dice en el apartado 60 que para comprobar si la supresión de esta cláusula tendría como consecuencia que el préstamo hipotecario no pueda subsistir, hay que adoptar un 'enfoque objetivo'. Y se remite a la sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, que dice que 'por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato.' Y también afirma que 'como ha señalado la Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.' Señala el Abogado en sus conclusiones que lo decisivo es la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Y que esto no sería posible cuando 'como consecuencia de la nulidad de una o varias cláusulas hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes.' Es decir, 'cuando el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.'

En base a lo anteriormente expuesto, estimamos que un contrato de préstamo hipotecario como el que nos ocupa en el que se pacta un largo plazo de amortización de 27 años, no puede subsistir sin la facultad del prestamista de dar por vencido el préstamo anticipadamente. Hemos de concluir que ninguna entidad de crédito aceptaría conceder un préstamo de importante montante económico si no contiene la previsión de su resolución antes de la fecha de finalización, en caso de que el prestatario deje de abonar las cuotas en los periodos de tiempo comprometidos.

Por tanto, consideramos que es posible, de conformidad con la Sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE, sustituir la cláusula de vencimiento anticipado por lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, de Crédito inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019, posterior a la celebración del contrato de préstamo objeto de este pleito.

En consecuencia, la entidad prestamista podrá instar, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula contractual objeto de este proceso, sino en la ley, adecuándose el ejercicio de esta facultad resolutoria a los requisitos que establezca la legislación vigente en el momento de su ejercicio.

La interpretación que esta Sala viene realizando desde que se dictó la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, se adecúa a lo declarado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019, en la que se pronuncia sobre los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019. La Sala declara que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Considera el TS que un préstamo hipotecario de larga duración no puede subsistir si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. En un negocio jurídico complejo de préstamo con garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante. En este caso procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza del contrato ya no son las mismas.

Pero como esa nulidad sería especialmente perjudicial para el consumidor, a continuación en la mencionada Sentencia se declara que: 'para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales...., podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero'.

No obstante, la indicada Sentencia precisa que a la fecha actual, debe entenderse que las disposiciones legales aplicables son las contenidas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

En consecuencia, en este sentido se ha de acoger este motivo, por lo que respecta al incumplimiento de la obligación de pago, no al incumplimiento de cualquier otra obligación, ya que sería contrario a dicha jurisprudencia, porque sería declarar el vencimiento anticipado por cualquier obligación por muy accesoria, complementaria o nimia que fuese.

DECIMOCUARTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que la entidad de crédito ostenta la facultad de resolución anticipada en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago del prestatario, siempre que el ejercicio de esta facultad resolutoria por parte de la entidad prestamista se realice de conformidad con los requisitos que establece la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada, de modo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Valduérteles Joya, en nombre y representación de la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C, contra la Sentencia dictada el día 15 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 Bis de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 1.364/17, de los que dimanan estas actuaciones, la debemos revocar y revocamos parcialmente y, en consecuencia:

A) Declaramos en cuanto al vencimiento anticipado, que la entidad de crédito ostenta la facultad de resolución anticipada en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago del prestatario, siempre que el ejercicio de esta facultad resolutoria por parte de la entidad prestamista se realice de conformidad con los requisitos que establece la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479y disposición final decimosexta LEC), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicialy la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477LEC. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUAde la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-