Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 412/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00240/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0010472

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000962 /2014

Recurrente: Paulina , Pedro Francisco

Procurador: JOAQUIN MORILLA OTERO, JOAQUIN MORILLA OTERO

Abogado: BELARMINA GONZALEZ FERNANDEZ, BELARMINA GONZALEZ FERNANDEZ

Recurrido: REALE SEGUROS GENERALES, S.A. REALE SEGUROS GENERALES, S.A., SOCIEDAD DE CAZADORES DE CARREÑO , MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A.

Procurador: JOAQUIN MORILLA OTERO, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA , MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO

Abogado: , VICTOR TARTIERE GOYENECHEA , AURELIO MARIN CALVO

SENTENCIA Nº 240/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a seis de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000962 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Paulina y DON Pedro Francisco , representados por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN MORILLA OTERO, asistido por el Abogado Dª BELARMINA GONZALEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, REALE SEGUROS GENERALES, S.A., SOCIEDAD DE CAZADORES DE CARREÑO y MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A., representados respectivamente por los Procuradores de los tribunales, D. JOAQUIN MORILLA OTERO, D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA y Dª MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO, asistidos respectivamente por los Abogados Dª BELARMINA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, D. VICTOR TARTIERE GOYENECHEA y D. AURELIO MARIN CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Joaquín Morilla Otero, en nombre y representación de Dª Paulina , D. Pedro Francisco y Reale Seguros contra la Sociedad de Cazadores de Carreño y la empresa mantenimiento de Infraestructuras, S.A. (MATINSA), debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas en la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en su sustanciación'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Paulina y DON Pedro Francisco , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de Dª Paulina , D. Pedro Francisco y Reale Seguros Generales se interpuso demanda contra la Sociedad de Cazadores de Carreño y contra la empresa Mantenimiento de Infraestructuras, S.A., ejercitando acción derivada de responsabilidad extracontractual al amparo de los artículos 1.902 y 1.905 del CC , 32.1 de la Ley 1/1979, de 4 de abril, de Caza y Disposición Adicional 9ª de la Ley 17/2005, de 19 de julio, sobre Tráfico , Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del siniestro ocurrido sobre las 2:30 horas, del día 2 de noviembre de 2013, en la carretera A-8 (Basauri-Baamonde), Autovía del Cantábrico, sentido Baamonde (Galicia), en el carril central, de los tres existentes, a la altura del punto kilométrico 398,200, al impactar el vehículo Peugot 206, matrícula E-....-MF , conducido por D. Pedro Francisco y en el que viajaba como ocupante Dª Paulina , con un jabalí sito en la calzada al haber sido atropellado por el turismo Ford Focus, matrícula E-....-QF . La autovía en el punto kilométrico donde tiene lugar el siniestro, linda con el Coto Regional nº 166 'Carreño', gestionado por la Sociedad de Cazadores demandada, correspondiendo su mantenimiento a la codemandada Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. (MATINSA).

La sentencia de instancia desestimó la demanda, absolviendo a la Sociedad de Cazadores de Carreño sobre la base de que el accidente de autos, no trae causa del hecho de la caza, que no ha quedado acreditado, sin lugar a duda, que el jabalí procediese del terreno cinegético gestionado por la Sociedad demandada y que no es posible achacarle acción u omisión negligente. Absolución que también se declara respecto de la codemandada MATINSA, al amparo del artículo 1105 del CC , por entender acreditado que dicha empresa llevó a cabo todas las actuaciones que le permite su condición de concesionaria en cuanto al mantenimiento de la vía, habiendo agotado la diligencia que le es exigible, no existiendo prueba de que el animal llevase un tiempo prolongado en la vía, ni que hubiese incumplido las obligaciones que le corresponden en sus tareas de conservación y mantenimiento, habiendo realizado las revisiones permanentes de los cerramientos requiriendo a la Administración las necesarias medidas precautorias y preventivas para evitar la incursión en la vía de especies cinegéticas sin que, entre en sus competencias, se encuentre el vallado de la zona, salvo reparación del dañado y previa planificación consensuada con el Ministerio de Fomento, siendo éste quien decide en qué lugar debe deben instalarse las señales P-24 de 'paso de animales en libertad'.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandantes Dª Paulina y D. Pedro Francisco alegando una errónea valoración de la prueba practicada en las actuaciones, instando la estimación de la demanda con la consiguiente condena de las demandadas al abono de la indemnización reclamada y, en todo caso, la no imposición de costas por concurrir dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO:Respecto a la impugnación del pronunciamiento por el que se exonera de responsabilidad a la Sociedad de Cazadores de Carreño, quien tiene encomendada la gestión del Coto Regional nº 166 'Carreño', la resolución del recurso se contrae a revisar el resultado de la prueba practicada en cuanto la parte recurrente, partiendo de la normativa legal aplicable y del criterio sostenido de forma reiterada por las Secciones de nuestra Audiencia Provincial, en orden a la responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegéticos respecto de los daños causados como consecuencia de la irrupción de animales a la vía, a partir del acuerdo adoptado por los Presidentes de las Secciones Civiles de la misma, en fecha 8 de febrero de 2007, recogidas en la recurrida, que se da por reproducida, sostiene que la misma ha sido consecuencia de un error en la valoración de la prueba.

Se enuncian como erróneos: el lugar de ubicación del Coto de caza gestionado por la Sociedad demandada, dado que a tenor de la descripción de sus linderos y planos incorporados a los autos, se encontraría a la derecha de la autovía A-8, sentido Baamonde (Galicia), seguido por el vehículo conducido y ocupado por los recurrentes e incluso abarcaría ambos márgenes atendido el contenido de la página web aportada a los autos, siendo erróneo lo recogido por la Consejería de Agroganaderia en el oficio remitido al Juzgado al situarlo a la izquierda. La afirmación, partiendo de que dicho Coto se encuentra a la izquierda de la autovía, de la imposibilidad de que el jabalí que irrumpió en ella hubiera podido atravesar los tres carriles existentes en el sentido contrario y acceder al del medio de los otros tres del sentido seguido por el vehículo sin haber sido atropellado, ya que teniendo en cuenta la hora en la que se produjo el siniestro (2:30) la circulación no sería excesiva. Y, que existiendo en el margen izquierdo unos 100 metros en los que se retiró el vallado para la ejecución de una pista de acceso a un depósito de agua sito en las inmediaciones, la Sociedad demandada no ha probado la adopción de medida complementaria alguna tendente a evitar el acceso de animales a la vía, no bastando con alegar que no tiene competencia respecto del vallado de la autovía, ni del vallado del terreno acotado.

Al efecto, habiendo reconocido la parte recurrente que el accidente no se debió a un acto de caza, siendo conocedora de que tal acto tenía lugar al día siguiente, aludiendo a esta cuestión en la demanda a efectos meramente dialécticos y que D. Pedro Francisco se encontró con el jabalí en el carril central de los tres existentes en su sentido de marcha, al haber sido previamente atropellado. Cobra especial trascendencia con relación al segundo de los hechos que se afirman valorados erróneamente, el contenido del Informe ARENA acompañado con la demanda, en el que se recoge que el conductor del turismo Ford Focus matricula E-....-QF , D. Jose Pablo , quien circulaba sentido Baamonde por el carril central de los tres existentes, atropelló a un jabalí que cruzaba la calzada de derecha a izquierda, atropello que no pudo evitar pese a hacer una maniobra evasiva a su izquierda (f.22).

Partiendo del hecho previamente constatado, de la valoración conjunta del contenido del oficio remitido por la Consejería de Agroganaderia del Principado de Asturias, de la descripción de linderos que recoge y del plano incorporado al mismo, no se llega a la conclusión recogida en el recurso. Y ello, porque de su examen se extrae la coincidencia entre lo manifestado en orden a que 'en el punto kilométrico 398,200 de la autovía A-8 (Behovia-Baamonde) transcurre sentido Baamonde, entre el terreno de Aprovechamiento Cinegético Común vedado de Carreño ubicado a su derecha y el Coto Regional de Caza 166 'Carreño' a su izquierda' con los límites y plano acompañado, y con los mapas extraídos de su página web (f.694 y 695 en relación con los f.681 a 683) en los que se aprecia que el gestionado por la Sociedad demandada está sito a la izquierda del tramo en que se produce el siniestro, pues si bien abarca terrenos a la derecha, éstos no lindan directamente con la autovía existiendo una zona intermedia entre ambas.

Por último, constituye un hecho incontrovertido y así lo refleja la sentencia de instancia, el perfecto estado del cerramiento existente en el margen derecho así como en el izquierdo, salvo una zona de 100 metros en la que se retiró el vallado como consecuencia de las labores de tala y posterior ejecución de una pista de acceso a un depósito de agua existente en las inmediaciones, si bien, como resulta del oficio emitido sobre el cerramiento por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento (doc.2 contestación Sociedad demandada) y del informe y testifical del técnico Coex, D. Cirilo , en dicha zona existe un talud muy pronunciado formado por un muro de escollera de piedras vertical, de unos 3 metros de altura y 300 metros de longitud por el que, según éste, resulta imposible el acceso de animales a la vía, en cuanto no pueden descolgarse por el mismo. Concluyendo -además- que 'como el accidente fue sentido Galicia y el cerramiento del lado derecho y a pie de carretera estaba bien, la conclusión a la que llegamos es que, como a 300 metros antes del lugar del accidente hay una incorporación (Tabaza) que comunica con carreteras, titularidad del Principado, que son carreteras de segunda clase y que no tienen cerramiento, el animal debió introducirse por ahí'.

En suma, a partir de los datos extraídos de la revisión de las pruebas, unido a que el cierre perimetral de la misma excede de la competencia de la Sociedad demandada en cuanto compete al titular de la vía ( artículo 4 de la Ley de Carreteras de 29 de julio de 1998 ), careciendo también de facultades para el vallado de terreno cinegético ( artículo 16 de la Ley de Caza del principado de Asturias, compartimos la valoración realizada por la Juzgadora de instancia respecto del resultado arrojado por las pruebas practicadas conducentes a exonerar de responsabilidad a la Sociedad demandada en la producción del accidente base de la demanda, al no haber probado la parte actora que el jabalí que irrumpió en la calzada procediese del Coto de caza por ella gestionado, ni la concurrencia de una comportamiento negligente del que deba responder, coincidente con el criterio de las distintas Secciones de esta Audiencia (así S. de la Sección 5ª de 7 de octubre de 2014; Sección 1 ª de 10 de junio de 2011; Sección 4ª; Sección 6ª de 29 de octubre de 2007) a tenor del cual 'existiendo vallado, cuya obligación de mantenimiento corresponde al titular o concesionario de la vía,... el deber de diligencia en la tarea de mantenimiento de una vía pública cabe entender que se acrecienta si ostenta el carácter de autopista o autovía......deber de vigilancia que corresponde al titular del coto, viene a ceder 'cuando de una vía cerrada por un vallado que la separa de todos esos terrenos colindantes se trata, esta exigencia cede incrementándose el cuidado que corresponde al concesionario o a la entidad que ha accedido a la conservación de las vías. Por todo ello, si ya de por sí resulta difícil determinar qué deberes de diligencia se pueden atribuir al titular de un coto de caza, mucho más difícil resulta determinar qué medidas de control o vigilancia debe asumir éste cuando existe un vallado que protege a la vía, que tiene como una de sus funciones evitar la irrupción de animales'. Desestimando en este punto el recurso.

TERCERO:En cuanto a la otra codemandada MATINSA, encargada del mantenimiento de la Autovía A-8 en el PK 398,200, tramo en el que tuvo lugar el atropello del jabalí, en virtud de contrato formalizado con el Ministerio de Fomento en enero de 2009, se aduce en el recurso, en contra de lo resuelto en la sentencia de instancia, que la misma no agotó la diligencia que le era exigible, diligencia que va más allá del clausulado del contrato a fin de garantizar la seguridad de los usuarios de la vía de la que tiene atribuido su mantenimiento, no siendo suficiente el haberse limitado a requerir al Ministerio de Fomento para la adopción de medidas tendentes a evitar la irrupción de animales en la calzada o señalizar su potencial peligro, a lo que debe añadirse que no ha acreditado el haber extremado su deber de vigilancia teniendo en cuenta que concurre el hecho de la existencia de un Coto de caza en las inmediaciones y haberse retirado el vallado en un tramo de 100 metros en el límite del Coto lindante con la autovía por su lado izquierdo según el sentido seguido por el turismo.

En este sentido es necesario partir del criterio mayoritario seguido por las Secciones de nuestra Audiencia (así, Sentencias de 11 de junio de 2013 y 2 de marzo de 2015 de la Sección 5ª; 29 de enero de 2014 de la Sección 1ª; 28 de mayo y 24 de noviembre de la Sección 6ª), recogido en la más reciente de la Sección 6ª, de fecha 16 de noviembre de 2015 , con cita de las antes reseñadas de dicha Sala 'el cumplimiento del deber de conservación y mantenimiento de la vía ha de hacerse desde la racionalidad sin exigir llevar a cabo una diligencia imposible de atender y cumplir.

En consecuencia, el régimen de imputación de responsabilidad del titular de la vía, aplicable igualmente a las empresas concesionarias de su mantenimiento, viene establecido, en la fecha de producción de este accidente, en La Disposición Adicional Novena de la Ley 17/2005, de 19 de julio , por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos y se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que textualmente establece lo siguiente: «En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación.

Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización».

De acuerdo con la misma, la responsabilidad del titular o concesionario de la vía procede en el caso de que por incumplimiento de las obligaciones que le incumben, el accidente sea debido, sólo o en parte, al deficiente estado de conservación de la vía.

En función de ese triple criterio de imputación de responsabilidad, esta Sala..., ha declarado, que la carga de la prueba de su diligencia corresponde a los citados titulares o concesionaria de la vía pública, por lo que, si bien, cuando no existe en el caso objeto de enjuiciamiento prueba alguna al respecto se viene manteniendo su responsabilidad, en virtud del principio de inversión de la carga de la prueba propio de la responsabilidad por riesgo; por el contrario, cuando de la practicada en autos resulta que no cabe efectuar reproche culpabilístico alguno a la concesionaria de la autovía al haber desarrollado la diligencia que le es exigible, de forma que puede concluirse que el siniestro se produjo fuera de la esfera de su control, la exoneración de responsabilidad procede, de ahí que el criterio, no es otro que el de la necesidad de analizar en cada caso las circunstancias concurrentes para decidir si concurre o no causa de imputación de responsabilidad en la empresa concesionaria de la Autovía de que se trata, a partir de la premisa de que no puede aquella reputarse objetiva, sino subjetiva y acomodada al nivel de diligencia que exige la esfera de actuación y control propia de las funciones que tiene encomendadas, que si bien han de exigirse con especial rigor, por la finalidad pública que debe preservar, que no otra que la seguridad vial, no puede llegar al extremo de convertir esas funciones de vigilancia y mantenimiento en prestaciones exorbitantes, puramente teóricas y por ello imposible de llevar cabo en la práctica.

CUARTO:Debemos analizar, por tanto, a la luz de la doctrina expuesta el resultado de la prueba practicada en orden a dilucidar sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de MATINSA en el siniestro debatido, en cuanto ha quedado descartada la responsabilidad del conductor del turismo..

En el recurso se afirma que, pese a haberse producido múltiples siniestros por atropellos de animales en el p.k. 398,200, lugar del accidente de autos, como se desprende del escrito del Ministerio de Fomento de fecha 29 de junio de 2011 'que se está procediendo a señalizar con señales P-24 los tramos en los que se han producido 4 accidentes o más en los últimos 5 años, transcribiendo varios de los siniestros comunicadas con MATINSA a dicho Ministerio en las memorias semestrales cursadas con carácter periódico' sin embargo dicha señal no se colocó en dicho p.k. situándose con posterioridad al mismo. Extremo éste que, efectivamente consta acreditado en el informe Coex, en concreto en el p.k. 398+350.

En dicho escrito se recogen los siguientes accidentes:en el p.k. 392,270, el 28 de noviembre de 2010 (atropello de un gato); 394,800, el 11 de abril de 2010 (un jabalí); 399,800, el 22 de abril de 2010 (un jabalí); 395, el 23 de enero de 2011 (un jabalí); 390,700, el 28 de julio de 2011 (un pato) y en el 389,900, el 29 de julio de 2011 (un corzo), siendo el siguiente el enjuiciado, ocurrido por irrupción de un jabalí en p.k. 398,200, el 2 de noviembre de 2013. Tanto el testigo D. Cirilo , técnico Coex, como el vigilante D. Ricardo , los cuales ya no tienen relación de dependencia con la apelada, manifestaron en el acto del juicio, que la zona del accidente no era de alta siniestralidad como en otros tramos. Afirmando el primero, que la autorización para la colocación de señales, reparar cerramientos, pintar, desbrozar vegetación, etc., le corresponde al Ministerio de Fomento, en concreto, al director del contrato asignado por aquel, quien en función del presupuesto decide y marca las necesidades y prioridades para acometer esas labores. Ello a partir de unos estudios de accidentalidad, siendo el Ministerio de Fomento el que pone el corte para colocar una señal. Afirmación corroborada por el oficio emitido por el Ministerio de Fomento, el 25 de enero de 2015, en cuyo apartado 5) se recoge: 'En las zonas en las que existe previamente vallado, la empresa adjudicataria del servicio sólo puede llevar a cabo la reposición de lo dañado, o la instalación de nuevos elementos en la vía, como señales P-24, previa planificación consensuada con el Ministerio de Fomento'. Y en el apartado 6): 'La planificación se llevaba a cabo mediante una solicitud de autorización que se comunica por Matinsa a la Administración, mediante los partes de revisión elaborados por la adjudicataria, o en las reuniones periódicas mantenidas con los Técnicos Coex, autorización verificada verbalmente por la Administración, cuando se dotaba de presupuesto a la intervención'.

Por otra parte del Informe emitido por el técnico Coex, resulta que inspeccionado el mismo día del siniestro el tramo comprendido entre el p.k. 396+000 al 400+000, en ambos sentidos de circulación apreció que el cierre perimetral formado por malla cinegética se encontraba en perfecto estado de conservación en el margen derecho, sentido Galicia, ascendente, que era el seguido por el vehículo. Existiendo en el margen izquierdo, un tramo de unos 100 metros en el que se ha retirado el cerramiento para la construcción de una pista de acceso a un depósito de agua localizado en las inmediaciones, 'resulta poco probable que el animal accediese a la vía por dicha zona, pues se trata de una zona de talud de más de 3 metros de altura y 300 metros de longitud, por la que los animales no pueden descender al resultar físicamente imposible. Aclarando el técnico frente a lo alegado por la contraparte de que a partir de las fotografías aportadas no se desprendía la imposibilidad de que un jabalí acceda a la autovía, que el mismo aparece en la zona boscosa que se aprecia en las 2 primeras fotografías del informe, obras a las que no tiene acceso por encomendarse a un tercero. Consistiendo en un muro de escollera de piedras vertical el bicho no puede pasar por ahí, no se descuelga. Se le comunico al Ministerio de Fomento y al jefe de obra la falta de cerramiento, que consideró que dada la altura del talud muy vertical, que los animales no podrían entrar por ahí y por lo tanto no era una actuación prioritaria y no zona de alta siniestralidad. Además en oficio emitido por el titular de la vía en contestación a escrito de la codemandada 'Como consecuencia de la construcción del acceso a un depósito de agua existente para atender a la solicitud de la Asociación de Vecinos de Tabaza se programó el trazado del antiguo vallado, llevándolo a la parte inferior del talud, más cercana a la autovía y que permitía el acceso peatonal al depósito de agua a los vecinos para su mantenimiento. A día de hoy dicha actuación continúa pendiente de ejecución por las causas expuestas a continuación... teniendo en cuenta las características de la zona como son la pendiente del terreno, que en la parte inferior del talud existe una escollera de contención de 3 metros de altura respecto de la rasante de la autovía y 300 metros de longitud, que presenta una barrera natural para la irrupción de animales a la calzada, no se llevó a cabo dicha actuación debido a las limitaciones presupuestarias... No habiéndose detectado en el margen derecho, ningún desperfecto en la valla de cerramiento.

Del mismo modo, dicha concesionaria ha acreditado documentalmente la elaboración de memorias de intervención semestral, acompañando en la de fecha 13 de enero de 2012, un estudio elaborado por el ingeniero de carreteras, Sr. Artemio , proponiendo repelentes, pasos canadienses o pasos inferiores, así como la remisión al Ministerio de Fomento de numerosos escritos a partir de octubre de 2010 a 19 de diciembre de 2014, al margen de reuniones, poniendo de manifiesto los problemas en la A-8, interesando la adopción de medidas para el acceso de animales a las vías, como colocación de repelentes o vallas especiales, al existir además nudos de conexión y obras próximas, contestando la Dirección General de Carreteras (doc. 17) 'que actualmente están en fase de estudio y desarrollo'... 'se llevarán a cabo en función de las disponibilidades presupuestarias'.

Datos a los que debe añadirse que, nos encontramos con el hecho de que tratándose de una autovía en la que no se exige un cerramiento total de la vía mediante malla, como ocurre en el supuesto de autopistas, el p. k. 398,200, donde se produjo el siniestro, se encuentra próximo (a 300 metros) al enlace sito en el p. k. 397, enlace de Tabaza que conecta con la AS-110, titularidad del Principado de Asturias, como se recoge en el informe del técnico Coex, Sr. Cirilo , aclarando en el juicio 'que es un punto permeable por ser un enlace que no se puede cercar al dar acceso a poblaciones colindantes, habiendo solicitado MATINSA la colocación de pasos canadienses por dicho motivo, pero que el Ministerio de Fomento no estaba por la labor'. Siendo por dicho lugar por el que dicho técnico concluyó que podría haber accedido el jabalí a la calzada.

Por lo que, desde este punto de vista, no puede colegirse la falta de diligencia por parte de dicha concesionaria en orden a su obligación de conservación y mantenimiento del tramo en cuestión.

Debe analizarse, en consecuencia, si agotó la diligencia que le es exigible en sus labores de vigilancia en la zona que le compete, ya que aducen los recurrentes que habida cuenta la existencia de un Coto de caza en las inmediaciones y la retirada de la valla anexa a la autopista en unos 100 metros MATINSA no extremó las precauciones en la zona.

Al respecto, a pesar de establecerse en el pliego de prescripciones técnicas suscrito por la demandada, que sólo estaba obligada a realizar un recorrido diario en los dos sentidos de circulación, al deponer como testigo el citado D. Ricardo , manifestó que la concesionaria les manda realizar un recorrido diario de 5 o 10 veces, lo que llevan a cabo en una furgoneta circulando a 40 o 50 k/h, reseñando en un parte los recorridos realizados y las incidencias ocurridas.

En el parte de vigilancia (doc.6 de la contestación), consta que D. Ricardo , el día 2 de noviembre de 2013, antes de las 2:30 h, cuando tuvo lugar el atropello, pasó por el p. k 398,200, a las 12:00 h en sentido ascendente, donde ocurrió el siniestro) y a la 1:22 en sentido descendente (30 minutos antes del accidente), atendiendo inmediatamente al siniestro tras recibir el aviso por el Servicio 112, a las 2:00 h, llegando a las 2:36 h, procediendo a la retirada del animal. Anotando que en el p. k. 398-350 hay una señal P-24 con cajetín de afección de 2 km. Así mismo consta que entre las 6:30 h del día previo al accidente, 1 de noviembre de 2013 (parte de D. Rodrigo ) y la 1:22 h del día 2, se pasó por el punto kilométrico en el que tuvo lugar aquel en seis ocasiones.

Razonamientos que conducen, como concluyó la Juzgadora de instancia, a declarar la inexistencia de causa de imputación de responsabilidad a la codemandada MATINSA al haber agotado la diligencia que le era exigible en las labores de vigilancia y conservación que tiene encomendadas, dado que, como recoge la Sentencia citada 'no se alcanza a comprender qué medida de prevención previa podía haber adoptado para evitar la irrupción súbita que se produjo de un jabalí en la calzada'.

QUINTO:En cuanto a la impugnación del pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, si bien no procede estimar la concurrencia de dudas de derecho en cuanto las sentencias dictadas por las distintas Secciones de nuestra Audiencia han venido siguiendo un criterio uniforme, en virtud del cual no aplican un criterio de imputación objetiva a la hora de apreciar la responsabilidad de la empresa concesionaria de la conservación y mantenimiento de la autovía, sino que atienden a las circunstancias concretas del caso, no ocurre lo mismo respecto a las dudas de hecho en cuanto hasta que no se despliega la prueba al respecto dentro del proceso, no se conoce realmente la actividad desplegada por dicha demandada en el caso de autos y, por ende, si ha observado la diligencia que le es exigible, procediendo estimar el recurso en este extremo al amparo del artículo 394.1 de la LEC , dejando sin efecto la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

SEXTO:La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAEN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Morilla Otero, en representación de Dª Paulina y D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 962/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a catorce de Junio de dos mil dieciséis. Doy fe.